MENSAGEM Nº 45, DE 6 DE JANEIRO DE 1995.

        Senhor Presidente do Senado Federal,

        Comunico a Vossa Excelência que, nos termos do parágrafo 1^o do artigo 66 da Constituição Federal, decidi vetar integralmente o Projeto de Lei nº 248, de 1993 (nº 4.332/93 na Câmara dos Deputados), que "Regulamenta o § 3º do art. 8º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, dispondo sobre a reparação de natureza econômica".

        Na verdade, trata-se da reedição do Projeto de Lei do Senado nº 180/89, vetado em 24 de julho de 1993, veto esse mantido pelo Congresso Nacional em 16 de março de 1994.

        Transcrevo, a seguir, o parecer então encaminhado pelo Ministério da Aeronáutica e com base no qual foi negada sanção ao PLS nº 180/89, sendo que as razões então apresentadas permanecem válidas e justificam o presente veto:

"O projeto pretende desdobrar a reparação econômica prevista na Lei Maior em uma indenização e em uma aposentadoria.

Essa não parece ser a melhor leitura do texto constitucional, uma vez que ele, não permitindo a concessão de aposentadoria intuitu personae (como se verá adiante), torna inviável jurídica e logicamente a acumulação, aliás não prevista.

A Lei Maior fala em reparação econômica, competindo à lei ordinária dispor sobre o conteúdo dessa reparação, consoante se projeta no texto. No entanto, a aposentadoria seria incabível em relação aos servidores civis e militares punidos e anistiados, já beneficiários do caput do art. 8º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Seria inconstitucional se, além daqueles benefícios da anistia, tivessem esses militares e civis, os do § 3º do dispositivo, direito a uma aposentadoria não prevista constitucionalmente.

Assim sendo, o desdobramento da reparação em duas rubricas, indenização e aposentadoria, não se compatibiliza, a meu ver, com o texto constitucional, que frisa deva haver uma reparação econômica disciplinada pela lei, sem fazer qualquer referência a benefícios de caráter previdenciário.

Não apenas pela impossibilidade de desdobramento da reparação, a aposentadoria projetada é impossível juridicamente, pois, consubstanciando a integralidade dos proventos, ela não se harmoniza com o princípio da isonomia.

Na verdade, os trabalhadores em geral, contratados pelo regime da CLT, incluindo os profissionais de igual atividade dos beneficiários pelo art. 8º, § 3º, do ADCT em pauta, não fazem jus a uma aposentadoria integral, sujeitos às regras previdenciárias do salário de contribuição e do salário benefício, consoante determina o art. 202 da Constituição.

Além disso, a aposentadoria acenada no projeto não se conforma com o princípio constitucional de relacionar o benefício previdenciário às contribuições. (Art. 201 da Constituição.)

O projeto de lei fixa indenização, partindo de um pressuposto que é, na verdade, uma ficção, qual seja a de que os beneficiários do art. 8º, § 3º, do ADCT, todos eles, independentemente de quaisquer circunstâncias, teriam nas suas vidas profissionais alçado ao maior status possível. Assim, os aviadores teriam chegado a comandante de Boeing 737 e os demais aeronautas ao topo de suas categorias.

Inobstante a lei possa estabelecer ficções absolutas, ditas presunções iure et de iure, por mais irreais e ilógicas que sejam, ela não poderá deixar de respeitar os ditames constitucionais, pena de nulidade e de absoluta ineficácia por inconstitucionalidade.

No caso, a lei em tela não pode deixar de considerar o caput do art. 8º do ADCT, bem como o seu § 2º (trabalhadores do setor privado), até porque o diploma legal estará disciplinando uma reparação econômica prevista em outro parágrafo daquele artigo.

Neste ponto, como nos demais do presente parecer, deve-se considerar a lição de CARLOS MAXIMILIANO: "O jurisconsulto serve-se do conjunto das disposições no sentido de construir, com os materiais esparsos em centenas de artigos, um todo orgânico, metódico." (Hermenêutica e Aplicação do Direito. 11. ed. Rio, Forense, 1991, p. 46); e noutro passo, "... preferir o conjunto ao dispositivo isolado, o Direito à regra, a ciência revelada por um Código inteiro, ou por diversos, a um artigo só, distinto, com um raio de ação limitado, restrito" (idem, ibidem, p. 49).

A reparação não há de ser arbitrária, ainda que prevista na lei, uma vez que a cabeça do dispositivo estabelece parâmetros a serem observados. Se os anistiados têm, in verbis do art. 8º cit., "asseguradas as promoções, na inatividade, ao cargo, emprego, posto ou graduação a que teriam direito se estivessem em serviço ativo, obedecidos os prazos de permanência em atividade previstos nas leis e regulamentos vigentes, respeitadas as características e peculiaridades das carreiras dos servidores públicos civis e militares e observados os respectivos regimes jurídicos", e se esses benefícios estão assegurados aos trabalhadores do setor privado, como poderá a lei presumir que aqueles cidadãos que foram impedidos de exercer atividade civil chegariam ao topo - comandante de Boeing 737 - e desde o primeiro momento daquela sanção?

Há limites para as presunções legais. Nesse sentido, o eg. Supremo Tribunal Federal tem decidido na aplicação do mencionado art. 8º do ADCT em relação à anistia em geral. Diz a ementa do acórdão no julgamento do Recurso Extraordinário nº 140616 - Distrito Federal, Rel. M. Paulo Brossard: "O art. 8º do A.D.C.T. assegura, aos que foram atingidos por atos de exceção, em decorrência de motivação exclusivamente política, as promoções "a que teriam direito se estivessem em serviço ativo." Não assegura as promoções possíveis, como as por merecimento. Direito e expectativa de direito". (Grifei.) Leciona o ilustre Relator, em seu voto: "Quer dizer, observados os respectivos regimes jurídicos, respeitadas as características e peculiaridade das carreiras dos servidores civis e militares, observados os prazos de permanência em atividade, ser-lhes-iam asseguradas as promoções a que teriam direito se em serviço ativo. As promoções a que teriam direito. Ora, a nem todas as promoções o servidor militar de que cuida a espécie tem direito; a algumas o servidor tem direito; a outras, tem expectativa de direito; em relação a algumas ele há de ser promovido, em relação a outras, ele pode vir a ser promovido. Num caso ele tem direito, noutro ele não tem, embora tenha expectativa de direito.

Em igual sentido o julgamento do Recurso Extraordinário nº 140125-7 Distrito Federal, Rel. Ministro Octávio Gallotti, em cuja ementa se lê: "Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal, as promoções asseguradas pelo art. 8º do ADCT são somente aquelas a que haveriam tido direito os militares, se houvessem permanecido em atividade. Não as sujeitas a critérios subjetivos ou competitivos, como da avaliação de merecimento ou o do aproveitamento em cursos que não chegaram a concluir. Precedentes; RMS 21 565 e RE 134 686, 1ª Turma."

Ora, se é assim que a Corte a quem compete a guarda da Constituição interpreta o art. 8º do ADCT, como será possível à lei ordinária, prevista no § 3º deste dispositivo, certo que o artigo de lei é um todo, presumir, sem qualquer critério, que todos os beneficiários seriam Comandantes de Boeing 737? Na aviação comercial há, também, uma longa e demorada carreira, regida igualmente por critérios rígidos, que envolvem, com razão, aspectos de segurança, condicionados às aptidões e conhecimentos dos pilotos.

Acrescente-se, também, que a lei projetada não pode privilegiar aqueles impedidos de exercer atividade civil mais do que o fez em relação aos funcionários civis e militares, como eles punidos com fundamento na legislação contida nos Atos Institucionais e Complementares. Afinal, o princípio da isonomia não consiste somente na igualdade perante a lei, como também no imperativo de a lei tratar a todos igualmente. Na hipótese, a justiça comutativa, regida pela igualdade absoluta, é necessária. Todos são iguais perante a lei, que a todos tratará igualmente. Os anistiados do art. 8º do ADCT, incluindo tanto os servidores militares e civis, como os cidadãos que foram impedidos de exercer, na vida civil, atividade profissional específica, devem ser colocados em posição de absoluta igualdade, a partir da qual será possível estabelecer as desigualdades circunstanciais: posto ou graduação a que teriam direito.

Se a lei tratar aos do § 3º diferentemente do que a própria Constituição tratou os do caput do art. 8º, ela será, a meu ver, inconstitucional, porque ferirá a garantia constitucional da igualdade.

A lei projetada estabelece que a indenização integradora da reparação corresponderá ao pagamento de um salário multiplicado pelo número de meses entre a sanção (1964 e 1966) e o momento em que cessou o impedimento (1979).

Esse propósito do texto projetado não se adequa ao disposto no § 1º do mesmo art. 8º, o qual reza: "O disposto neste artigo somente gerará efeitos financeiros a partir da promulgação da Constituição, vedada a remuneração de qualquer espécie em caráter retroativo", vale dizer, a partir de outubro de 1988.

Estabelecer a reparação econômica com base na remuneração presumida e ficta anterior à data da promulgação da Carta de 88 nada mais é do que, por vias transversas e mesmo de maneira dissimulada, desrespeitar o disposto naquele parágrafo primeiro, o que acarreta, também por isso, a nulidade por inconstitucionalidade.

Em mais de uma vez o projeto de lei em tela atribui valor de documento público e com fé de ofício a certidão fornecida por sindicatos, art. 3º, parágrafo único, e art. 10, parágrafo único, I e II, atribuindo aos sindicatos uma função que a Lei Maior não lhe cometeu, além de implicitamente afastá-la: "vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical" (Art. 8º, I, da Constituição Federal.)

Se as coisas são assim, como é possível a lei determinar o valor projetado às certidões dos sindicatos? O Poder Público as receberia sem questioná-las? Ou não poderia agir se fossem negadas?

Nessa parte o projeto não está, também, de acordo com a Constituição.

Temerário do ponto de vista constitucional é, ainda, a lei projetada isentar a reparação econômica, indenização e aposentadoria, de qualquer tributo, por que isso não se concilia com a proibição de tratamento desigual entre contribuintes e distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida (art. 150, II).

A Constituição precisa ser cumprida e faz-se necessária uma lei dispondo sobre a reparação econômica prevista no art. 8º, § 3º, do ADCT.

O projeto, todavia, não se conforma, em vários de seus passos, com a Lei Maior, conforme acima se expôs, razão pela qual S. Exª o Presidente da República, fiel a seu compromisso de manter, defender e cumprir a Constituição, não tem outra alternativa, segundo estamos convencidos, senão a de, com fundamento no art. 66, § 1º, daquela Carta, considerá-lo inconstitucional e, usando de seu direito-dever, vetá-lo totalmente, em face da inviabilidade de veto parcial, o qual poderia desnaturar completamente a lei pretendida e, aí sim, causar prejuízo maior à ordem constitucional.

O projeto fere, dada a vênia, inúmeros princípios constitucionais explícitos e implícitos, notadamente, o conteúdo do próprio art. 8º do ADCT (desdobramento da reparação econômica em indenização e aposentadoria, efeitos financeiros anteriores à Carta de 88, presunção incompatível com a interpretação dada ao caput pelo Supremo Tribunal), o art. 202 (aposentadoria), o art. 201 (equilíbrio entre custo e benefício previdenciários), o art. 150, II (igualdade tributária), o art. 8º, I (proibição de intervenção na organização sindical) e o art. 5º (isonomia).

Considere-se, por fim, que não se trata de um juízo de inconstitucionalidade de lei, mas de evitar a lei incompatível com a Lei Maior e, portanto, não merecendo o projeto as iguais regalias da lei no tocante à sua presunção de constitucionalidade.

Tenho sustentado que o juiz, na dúvida, deve concluir pela constitucionalidade, por força dos clássicos ensinamentos da hermenêutica aplicados ao Direito Constitucional, mas que o Presidente da República ou quem participar do processo legislativo deve, na dúvida, considerar a inconstitucionalidade. Assim já escrevi (cf. Controle da Constitucionalidade

das Leis. Rio, Forense, 1985, p. 108), exatamente sobre o problema do veto por inconstitucionalidade):

"...um dos requisitos básicos para que a ordem jurídica cumpra as suas finalidades de bem estritamente comum é a segurança jurídica, a certeza do direito, revelada, no sistema brasileiro, pela positividade da lei. Se o projeto é passível de dúvida quanto à sua constitucionalidade, no momento em que passa a integrar o direito positivo, isto é, por ocasião da sanção pelo Presidente da República, o Supremo Magistrado não estará ajudando a ordem jurídica, vale dizer, a ordem constitucional, se aderir com sua vontade ao decidido pelo Congresso. Assim, parece que não se deve dar ao projeto de lei, já aprovado pelo Congresso, porém ainda não sancionado, portanto ainda não lei, o tratamento merecido pela lei no exame de sua compatibilidade com a Lei Maior. Idêntico raciocínio se aplica no trâmite dos projetos de lei no Congresso, por ocasião do exame pelas Comissões de Constitucionalidade e Justiça. A lei é presumida de acordo com a Constituição, o projeto de lei está no limbo das indefinições. Se houver dúvida, não se deve julgar uma lei inconstitucional, mas, no caso de um projeto, mesmo que aprovado pelo Congresso, ele deve ser vetado, para um reexame da situação, uma vez não ser aconselhável inserir-se no ordenamento jurídico um diploma sobre o qual se irá polemizar a respeito da sua adequação à Lei Fundamental. Aliás, o método decorrente da presunção de constitucionalidade, que resolve a dúvida em favor da lei, não se aplica ao Poder Legislativo, quando se trata de aprovar uma lei proposta, COOLEY diz expressamente: "Este método é o oposto ao que se exige do Poder Legislativo quando trata de aprovar uma lei proposta." (COOLEY, Thomas. Princípios Gerais de Direito Constitucional dos Estados Unidos da América do Norte. 2. ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1982, p. 180"."

Também se manifestou o Ministério da Fazenda, com os seguintes argumentos:

"Certamente, é desejável a reparação de injustiças que eventualmente tenham sido cometidas em época de suspensão das liberdades democráticas. Porém, não há qualquer razão que justifique o pagamento de fabulosa indenização a todos os pilotos, com base no salário de um comediante de Boing 737. É nítido que nem todos poderiam ocupar tal posição, mesmo que não estivessem institucionalmente impedidos de fazê-lo. Este fato, por si só, seria suficiente para justificar o veto integral ao projeto.

Há que se considerar, ainda, que o projeto ora considerado reproduz o teor de outro, de número 180/89 no Senado Federal (n^o 3.592/89 na Câmara dos Deputados), também aprovado nas duas Casas e integralmente vetado pelo Presidente Itamar Franco, com base no Parecer n^o 012/COJAER/93, do Ministério da Aeronáutica, do qual ressaltamos a seguinte descrição de emenda de julgamento de recurso, relatado pelo Ministro Octávio Gallotti:

"Segundo o jurisprudência do Supremo Tribunal, as promoções asseguradas pelo art. 8^o do ADCT são somente aquelas a que haveriam dito direito os militares, se houvessem permanecido em atividade. Não as sujeitas a critérios subjetivos ou competitivos, como concluir. Precedentes: RMS 21565 e RE 134686, 1^a Turma."

Por oportuno, informa a Assessoria Jurídica do Ministério da Aeronáutica que, em relação ao Projeto de Lei n^o 4.332/93, manterá o mesmo entendimento expresso anteriormente, quanto ao PLS n^o 180/89."

        A Subchefia para Assuntos Jurídicos da Presidência da República assim se pronunciou:

"O Projeto de Lei em questão renova o PLS n^o 180/89, que foi totalmente vetado pelo Excelentíssimo Senhor Presidente da República, em 24 de julho de 1993, nos termos da Mensagem n^o 349, acolhendo o douto Parecer do ilustre Consultor Jurídico do Ministério da Aeronáutica, Dr. Ronaldo Rebello de Brito Poletti.

Há de se ter presente que o Congresso Nacional, quando da apreciação de veto, não se insurgiu contra a decisão adotada.

Todavia sem que fosse precedido ao indispensável aperfeiçoamento do Projeto de Lei, foi o mesmo renovado na Câmara dos Deputados, através dos nobres parlamentares Roberto Freire e Sidney de Miguel, em regime de urgência, sendo aprovado em plenário e, em seguinda, remetido ao Senado Federal, onde, também recebeu aprovação.

Assim, com a devida vênia, entendemos que a matéria deve ser apresentada sob outro enfoque legal, evitando-se eivas de inconstitucionalidade, e, destarte, com maior celeridade, possibilitar a reparação pecuniária dos injustos prejuízos sofridos pelos aeronautas, aeroviários e militares alcançados por atos institucionais ou complementares, nos termos previstos no art. 8^o e seus parágrafos do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

Com essas considerações, s.m.j., opinamos pelo veto total ao referido Projeto de Lei, por inadequação à norma constitucional vigente e por reiterar apenas os termos da proposição anteriormente vetada."

        Estas, Senhor Presidente, as razões que me levaram a vetar em totalmente o projeto em causa, as quais ora submeto à elevada apreciação dos Senhores Membros do Congresso Nacional.

Brasília, 6 de janeiro de 1995.