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DESPACHO DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA
ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
Processo nº 01200.004711/2014-73. Parecer nº JL - 01, de 18 de maio de 2020, do Advogado-Geral da União, que adotou, nos termos estabelecidos no Despacho do Consultor-Geral da União nº 00953/2019/GAB/CGU/AGU, e no Despacho nº 0679/2019/DECOR/CGU/AGU, o Parecer nº 00031/2019/DECOR/CGU/AGU da Consultoria-Geral da União. Aprovo. Publique-se para os fins do disposto no art. 40, § 1º, da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993. Em 26 de maio de 2020.
PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 01200.004711/2014-73
INTERESSADA: Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações.
ASSUNTO: Cessão de crédito decorrente de contrato administrativo.
PARECER Nº JL - 01
ADOTO, para os fins do art. 41 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, nos termos do Despacho do Consultor-Geral da União nº 0953/2019/GAB/CGU/AGU e do Despacho nº 0679/2019/DECOR/CGU/AGU, o anexo Parecer nº 031/2019/DECOR/CGU/AGU, e submeto-o ao EXCELENTÍSSIMO SENHOR PRESIDENTE DA REPÚBLICA, para os efeitos do art. 40, § 1º, da referida Lei Complementar, tendo em vista a relevância da matéria versada.
Em 26 de maio de 2020.
JOSÉ LEVI MELLO DO AMARAL JÚNIOR
Advogado-Geral da União
DESPACHO n. 00953/2019/GAB/CGU/AGU
NUP: 01200.004711/2014-73
INTERESSADOS: MINISTÉRIO DA CIÊNCIA E TECNOLOGIA E INOVAÇÃO - MCTI
ASSUNTOS: Cessão de crédito decorrente de contrato administrativo.
Exmo. Senhor Advogado-Geral da União,
1. Aprovo o Parecer nº 31/2019/DECOR/CGU/AGU, na forma do Despacho nº 679/2019/DECOR/CGU/AGU.
2. Nestes termos, submeto as manifestações desta Consultoria-Geral da União a vossa análise para que, em sendo acolhidas, sejam encaminhadas à elevada apreciação do Excelentíssimo Senhor Presidente da República para os fins dos art. 40, § 1º, e art. 41 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993.
Brasília, 17 de outubro de 2019.
(assinado digitalmente)
ARTHUR CERQUEIRA VALÉRIO
Advogado da União
Consultor-Geral da União
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em http://sapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 01200004711201473 e da chave de acesso 708337b2
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DESPACHO n. 00679/2019/DECOR/CGU/AGU
NUP: 01200.004711/2014-73
INTERESSADA: Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações.
ASSUNTO: Cessão de crédito decorrente de contrato administrativo.
Exmo. Senhor Consultor-Geral da União,
1. Aprovo o Parecer nº 31/2019/DECOR/CGU/AGU.
2. Consolide-se, por conseguinte, o entendimento no sentido de que não há óbice jurídico para formalização de cessão de crédito em contratos administrativos, desde que não haja vedação em cláusula contratual ou no instrumento convocatório, na esteira do art. 54 da Lei nº 8.666, de 1993, que enseja a aplicação supletiva do Código Civil ao regime jurídico dos contratos administrativos.
3. Nestes termos, no curso do planejamento da licitação ou da contratação direta, a Administração Pública pode avaliar tecnicamente se eventual cessão do crédito enseja embaraços ao atendimento do interesse público perseguido pelo objeto a ser contratado, se a cessão de crédito compromete a regular execução e fiscalização do objeto, dentre outras razões ou elementos que porventura não recomendem que seja admitida a cessão de crédito diante das especificidades ou peculiaridades do caso concreto, de maneira a determinar a proscrição no instrumento convocatório ou em cláusula contratual.
4. A cessão de crédito nos contratos administrativos não enseja alteração da contratada, à qual continuará responsável pela execução do contrato administrativo, nem tampouco compromete a liquidação do valor devido a partir da fiscalização da execução ou inexecução contratual, ou seja, a apuração do pagamento devido à cessionária será precisamente àquele que seria devido à empresa contratada (cedente), sem prejuízo, pois, da aplicação de todas as exceções e defesas oponíveis ao pagamento, e das cláusulas exorbitantes ao direito comum ínsitas ao regime jurídico de direito público aplicável aos contratos administrativos.
5. Isto posto, caso tecnicamente admitida pela Administração, a legalidade da cessão de crédito no âmbito dos contratos administrativos deve observar, em ligeira síntese, as seguintes cautelas e condições:
ausência de vedação no instrumento convocatório ou contrato administrativo;
a) formalização mediante termo aditivo ao contrato administrativo, a ser firmado entre a Administração e a contratada, produzindo efeitos a partir de sua celebração e cumprimento das formalidades de que cuida o parágrafo único do art. 61 da Lei nº 8.666, de 1993;
b) sem prejuízo do regular atendimento da obrigação contratual de cumprimento de todas as condições de habilitação (art. 55, inciso XIII, da Lei nº 8.666, de 1993) por parte da contratada (cedente), a celebração do aditamento de cessão de crédito e a realização dos pagamentos respectivos também se condiciona à regularidade fiscal e trabalhista da cessionária;
c) a celebração do termo aditivo de cessão de crédito e os subsequentes pagamentos se condicionam à prévia certificação de que a cessionária não foi sancionada com as seguintes penalidades: "suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração", de que trata o art. 87, inciso III, da Lei nº 8.666, de 1993; "declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública", de que trata o art. 87, inciso IV, da Lei nº 8.666, de 1993; impedimento de licitar e contratar com a Administração, de que cuida art. 7º da Lei nº 10.520, de 2002, e art. 49 do Decreto nº 10.024, de 2019; e da penalidade de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, de que cuida o art. 12 da Lei nº 8.429, de 1992; e
d) a cessão de crédito não altera as regras de liquidação e de recebimento do objeto contratado, por conseguinte, o valor do pagamento devido à cessionária será precisamente àquele que seria devido à empresa contratada (cedente), restando absolutamente incólumes todas as defesas e exceções ao pagamento e todas as demais cláusulas exorbitantes ao direito comum aplicáveis no regime jurídico de direito público incidente sobre os contratos administrativos, incluindo a possibilidade de desconto de multas, glosas, prejuízos causados à Administração, e se preservando a sistemática da conta-depósito vinculada e do pagamento direto de que cuida a Instrução Normativa SEGES/MP nº 5, de 2017.
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1. 16º 111 Por fim, em atenção ao que dispõe o § 1º do art. 37 da Lei nº 13.327, de 2016, de forma a se "garantir w.a segurança jurídica das ações governamentais e das políticas públicas do Estado, zelando pelo interesse público e repspeitando a uniformidade institucional da atuação", recomenda-se que seja avaliada a possibilidade de submissão do Parecer ora acolhido e dos subsequentes Despachos de aprovação à elevada apreciação do Exmo. Senhor Presidente da República para os fins de vincular a atuação da Administração Pública, conforme preconizado no art. 40, § 1º, e no art. 41, da Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União (Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993).
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Brasília, 17 de outubro de 2019.
VICTOR XIMENES NOGUEIRA
ADVOGADO DA UNIÃO
DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE COORDENAÇÃO E ORIENTAÇÃO DE ÓRGÃOS JURÍDICOS
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___________________________________________________________________
PARECER n.º 31/2019/DECOR/CGU/AG
NUP: 01200.004711/2014-73
INTERESSADA: Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações
ASSUNTO: Cessão de crédito relativo a contrato administrativo
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. CESSÃO DE CRÉDITO ORIUNDO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE. RESTRIÇÕES, FORMALIDADES E CAUTELAS. CONTINUIDADE DA EXECUÇÃO DO OBJETO CONTRATUAL PELA EMPRESA CONTRATADA.
I - A cessão de crédito decorrente de contrato administrativo é juridicamente viável, desde que não seja vedada pelo edital ou contrato.
II - A aplicação supletiva do Direito Civil autorizada pelo art. 54 da Lei n.º 8.666/93 possibilita a cessão de crédito na seara pública.
III - Determinadas cautelas e formalidades devem ser observadas na cessão de crédito no âmbito administrativo, sobretudo a celebração de termo aditivo entre a Administração e a contratada, a comprovação da regularidade fiscal e trabalhista também por parte da cessionária, bem como a certificação de que a cessionária não se encontra impedida de licitar e contratar por ter sido punida com fundamento no art. 87, III ou IV, da Lei n.º 8.666/93, no art. 7.º da Lei n.º 10.520/2002 ou no art. 12 da Lei n.º 8.429/92.
IV - O crédito a ser pago à cessionária é exatamente aquele que seria destinado à cedente (contratada) pela execução do objeto contratual, com o desconto de eventuais multas, glosas e prejuízos causados à Administração, sem prejuízo da utilização dos institutos da conta vinculada e do pagamento direto previstos na Instrução Normativa SEGES/MP n.º 5/2017.
V - A cessão de crédito não afeta a execução do objeto contratado, que continuará sob a responsabilidade da empresa contratada.
Excelentíssimo Senhor Diretor,
1. Versa o processo em epígrafe sobre a possibilidade ou não da cessão de crédito decorrente de contrato administrativo firmado pela União.
2. Por intermédio do Memorando n.º 38/CONJUR/MCTI/CGU/AGU, de 27/04/2015, a Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações explicitou divergências entre unidades da Consultoria-Geral da União e da Procuradoria-Geral Federal e submeteu o tema a este DECOR para uniformização (seq. 10).
3. A Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações assim se posicionou pela validade da cessão de crédito no Parecer n.º 239/2015/CONJUR-MCTI/CGU/AGU/cb (seq. 11):
(...) a União/MCTI e a City Service assinaram (...) contrato administrativo de prestação de serviço continuado de brigada de incêndio (...) O serviço envolve o fornecimento de mão de obra – bombeiros civis – em regime de dedicação exclusiva (...)
(...) o BRB encaminhou ao órgão público contratante a notificação de fl. 592, na qual consta que a City Service deu em 'cessão fiduciária', em garantia de operação de empréstimo junto àquela instituição financeira, os direitos creditórios pertinentes ao contrato administrativo acima identificado. Ato contínuo, o BRB solicitou que os pagamentos contratuais sejam efetuados em conta corrente titulada pela City Service (número contido na notificação), mantida junto ao banco. A notificação, vale ressaltar, possui a assinatura de ciência do representante da empresa contratada.
(...)
8. A cessão de crédito é regulada, especialmente, pelos arts. 286 a 298 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (...)
(...) a cessão de crédito é um negócio jurídico bilateral pelo qual o credor de uma obrigação (cedente) transfere, no todo ou em parte, a terceiro (cessionário), independentemente do consenso do devedor (cedido), sua posição na relação obrigacional, com todos os acessórios e garantias, salvo disposição em contrário, sem que se opere a extinção do vínculo obrigacional original. Acrescento que podem ser alienados não somente os créditos presentes, mas também os futuros, desde que venham a existir.
10. Intervêm no negócio o cedente (City Service), que transfere o seu direito de crédito, e o cessionário (BRB), adquirente desse direito. O cedido (União/MCTI), a quem se comunica o ato da cedência, para que solva a dívida nas mãos do novo credor, não é parte na cessão.
(...)
12. O devedor cedido, portanto, não é parte no negócio da cessão, mas é claro que deve ser notificado do ato para tomar ciência a quem deve efetuar o pagamento. Com efeito, reza o art. 290 do CC que a 'cessão do crédito não tem eficácia em relação ao devedor, senão quando a este notificada; mas por notificado se tem o devedor que, em escrito público ou particular, se declarou ciente da cessão feita'. Enquanto não tiver conhecimento da cessão, pagando ao credor primitivo, o devedor estará pagando bem (art. 292).
13. Ademais, é importante que o devedor seja comunicado para que tenha a oportunidade de opor ao cessionário as eventuais exceções que lhe competirem, bem como as que, no momento em que veio a ter conhecimento da cessão, tinha contra o cedente (art. 294 do CC). Sendo assim, poderá o devedor opor contra o cessionário todas as alegações de defesa de que dispunha contra o cedente à época da cessão, a exemplo da prescrição ou alguma causa de anulabilidade ou nulidade da dívida (erro, incapacidade do agente, ilicitude do objeto, etc.).
14. Especificamente quanto à cessão fiduciária de direitos creditórios, diga-se que esse negócio vem disciplinado basicamente na Lei nº 4.728, de 14 de julho de 1965 (art. 66-B, com redação dada pela Lei nº 10.931, de 2 de agosto de 2004), e na Lei nº 9.514, de 20 de novembro de 1997 (com destaque para os arts. 17 a 21). É largamente utilizado no mercado financeiro como garantia para a concessão de créditos a empresas ou como instrumento de solvência de dívidas, muitas vezes decorrentes de operações de financiamento imobiliário. Porém, não se trata de uma operação exclusiva de instituições financeiras, podendo ser realizada por qualquer pessoa, jurídica ou física.
(...)
(...) a cessão fiduciária de direitos creditórios segue a mesma lógica da cessão de crédito disciplinada no Código Civil, com o destaque de que o cessionário fiduciário (no caso, BRB) detém a propriedade resolúvel do direito de crédito transferido pelo cedente fiduciante (City Service). O cessionário se torna, para todos os efeitos, o proprietário ou titular do direito transmitido, pelo menos até o adimplemento da obrigação garantida (supostamente a operação de empréstimo junto àquela instituição financeira).
17. Eventual inadimplemento da obrigação garantida importa a consolidação dos direitos de créditos recebíveis do terceiro devedor (União/MCTI) no patrimônio do cessionário. A cessão fiduciária livra o cessionário fiduciário dos riscos de insolvência do cedente fiduciante, conferindo-lhe maior segurança para a liquidação da garantia em caso de inadimplemento da obrigação principal entabulada entre os dois.
18. Por outro lado, se ocorrer o adimplemento da obrigação garantida pela cessão fiduciária, essa propriedade se resolve e o direito objeto da cessão fiduciária deixa de integrar o patrimônio do cessionário para retornar ao do cedente. Daí que se fala que a propriedade do cessionário sobre o bem ou direito transmitido é restrita e resolúvel, sendo que, no momento em que a obrigação principal é cumprida, tal propriedade resolve-se em favor do fiduciante.
(...)
20. Em que pese a existência de legislação específica para a cessão fiduciária de direitos creditórios, pode-se afirmar, com segurança, que os mesmos raciocínios atinentes à cessão de créditos derivados de contratos administrativos se aplicam à cessão fiduciária negociada entre o BRB e a City Service. A cessão fiduciária de direitos creditórios é uma modalidade específica de cessão de créditos. Ela tem algumas características próprias, é verdade, mas que não alteram o veredito final acerca da possibilidade – ou não – de se admitir a cessão de créditos derivados de contratos administrativos.
(...)
22. A despeito da cessão de crédito (e da cessão fiduciária de direitos creditórios) possuir respaldo na legislação brasileira, existe forte controvérsia se esse negócio jurídico pode ter por objeto créditos devidos pela Administração Pública a empresas por ela contratadas. É dizer: empresas que tenham contrato administrativo com o Estado podem transferir a terceiro os créditos – presentes ou futuros – recebíveis da Administração Pública contratante? Essa é a questão.
23. A resposta a essa pergunta é bastante controvertida. Aliás, de antemão, aviso que não existe resposta segura nesse campo, o que significa dizer que, seja qual for a direção a ser adotada pelo Poder Público no caso concreto, a decisão estará invariavelmente sujeita a questionamentos de um lado ou de outro. Pelos motivos expostos abaixo, a Administração verá que está diante de duas opções juridicamente sustentáveis e, ao mesmo tempo, juridicamente passíveis de litígio.
24. É nosso dever informar as posições divergentes, a fim de que possamos dotar o gestor dos elementos necessários para a fundamentação de sua posição (...)
25. Porém, nada disso nos impede de tentar oferecer ao órgão federal interessado aquela que nos pareça ser, à luz do sistema jurídico nacional, a orientação mais adequada na espécie. (...)
26. Tendo em vista a presunção de validade dos negócios jurídicos (em particular, da cessão fiduciária entabulada entre o BRB e a City Service) e o fato de que a cessão tem previsão legal, optou-se por avaliar a sustentabilidade jurídica dos argumentos contrários à cessão de créditos derivados de contratos administrativos. Caso nenhum desses argumentos resista à análise crítica, será forçoso concluir que não haverá motivo para a União se opor ao instrumento de cessão.
27. Os argumentos contrários mais utilizados são os seguintes:
a) A cessão de crédito estaria vedada pelo inciso VI do art. 78 da Lei nº 8.666/93;
b) Diz-se que a cessão de crédito é incompatível com o regime de direito público, sobretudo com a natureza personalíssima (intuitu personae) dos contratos administrativos;
c) Não existe previsão legal específica sobre a cessão de crédito dos contratos administrativos, de sorte que a sua aceitação violaria o princípio da legalidade estrita no sentido de que à Administração somente é lícito fazer aquilo que esteja previsto em lei;
d) O art. 63 da Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, e o art. 44 do Decreto nº 93.872, de 23 de dezembro de 1986, proibiriam a cessão de crédito, na medida em que dispõem que os pagamentos realizados pela Administração Pública devem ser feitos em conta bancária do credor; e
e) A cessão de crédito poderia causar prejuízos à execução contratual, à satisfação do interesse público ou, ainda, servir de simulação a negócios escusos praticados em conluio pela empresa contratada e pelo terceiro cessionário (a exemplo de fraude a credores).
28. Quanto ao inciso VI do art. 78 da Lei nº 8.666/93, é preciso deixar claro que o termo 'cessão' ali empregado não se refere à cessão de crédito, mas sim à chamada cessão da posição contratual, esta sim considerada vedada de forma bastante enfática pelo entendimento dominante.
29. A cessão da posição contratual corresponde à transferência da pessoa do contratado. O cessionário assume a situação de contratado, tornando-se o executor dos serviços contratados pelo Estado. Ocorre a modificação do polo passivo da relação contratual, da identidade do contratado. A cessão de crédito é englobada pela cessão de posição contratual, mas esta é muito mais do que aquela. Na cessão de posição contratual, 'há um complexo de relações que se transfere: débitos, créditos, acessórios, prestações em favor de terceiros, deveres de abstenção, etc'. Por tais fatores, diz-se que a cessão da posição contratual afronta a vinculação ao resultado da licitação e a natureza personalíssima (intuitu personae) dos contratos administrativos.
30. Por outro lado, observa-se facilmente que a cessão de crédito não opera mudanças nas posições contratuais. A City Service continuará como a parte responsável pelo fornecimento do serviço continuado de brigada de incêndio. Na cessão de crédito, opera-se apenas a transferência, a um terceiro, do direito de crédito que a empresa conquista a partir da execução regular dos serviços contratados pelo Poder Público. Não ocorre a transferência do contrato em sua plenitude.
31. Permanecem incólumes os direitos e as obrigações recíprocas previstas no edital e no contrato administrativo, sobretudo no que tange à execução do objeto contratado. Por isso mesmo, ao contrário do que afirmado por alguns, o cessionário não tem poderes para exigir alterações contratuais.
32. Destarte, o inciso VI do art. 78 da Lei nº 8.666/93 não pode ser invocado contra a cessão de crédito. Como não há substituições subjetivas no vínculo contratual, tampouco se vê ofensa à natureza intuitu personae dos ajustes firmados pela Administração Pública.
33. Há, ainda, quem sustente que o instituto da cessão de crédito, por estar previsto apenas em normas de direito privado, não se coaduna com o regime a que se submetem os contratos administrativos, qual seja, o regime de direito público. (...)
34. Na minha opinião, não existe incompatibilidade entre a cessão de crédito e o regime jurídico de direito público. (...) Quando se afirma que à Administração somente é lícito fazer aquilo que esteja previsto em lei, usa-se o termo lei em sentido amplo, e não para se referir apenas às normas de direito público.
35. Tanto é assim que o art. 54 da Lei nº 8.666/93 prevê, por expresso, que os contratos administrativos regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado. Isso revela, de forma inequívoca, que as relações contratuais do Poder Público não são imunes a fatores exógenos ao direito público.
36. É de se ver que a cessão de crédito operada pelo BRB e a City Service não teve o Estado como parte contratante. Como dito anteriormente, o cedido não intervém no ato jurídico. Isso, porém, não significa que o Estado esteja autorizado a ignorar o efeito erga omnes do ajuste celebrado entre cedente e cessionário.
(...)
44. Prosseguindo, temos o argumento de que o art. 63 da Lei nº 4.320/64 e o art. 44 do Decreto nº 93.872/86, supostamente, proibiriam a cessão de crédito. O Tribunal de Contas da União se baseou nesse argumento para negar validade à cessão de crédito na Decisão nº 831/2000 (Rel. Min. Walton Alencar, Plenário, sessão em 04.10.2000). A leitura da referida decisão, contudo, mostra que a egrégia Corte de Contas não examinou a matéria com a profundidade merecida. (...)
(...)
46. Como se vê, tais dispositivos não vedam, por expresso, a cessão de crédito.
47. O art. 63 da Lei nº 4.320/64 apenas diz que, durante a fase da liquidação, é preciso apurar 'a quem se deve pagar a importância, para extinguir a obrigação'. Em momento algum afirmou que a despesa somente pode ser realizada em favor da empresa com quem tenha vínculo contratual.
48. No que concerne ao art. 44 do Decreto nº 93.872/86, observa-se que ele também não estabelece, de forma peremptória, que a despesa somente pode ser feita em favor da pessoa contratada pelo Estado. O dispositivo fala em 'credor'. Ora, a partir do momento em que acontece a cessão, o credor (o proprietário por direito) do crédito passa a ser o cessionário, e não mais o cedente.
49. Ad argumentandum tantum, mesmo que tais normativos dispusessem que o pagamento da despesa deveria ser feito 'em conta bancária da pessoa física ou jurídica contratada', ainda assim penso que isso não seria bastante para invalidar o negócio previsto no art. 286 do CC, porque não seria razoável exigir que a lei administrativa dispusesse algo como 'em conta bancária da pessoa física ou jurídica contratada ou de terceiro a quem o crédito tenha sido cedido'. Seria esperar muita previdência do legislador. Ora, uma vez ocorrida a cessão, opera-se mudança de curso quanto ao credor natural do débito, incumbindo à Administração Pública ficar atenta a isso depois que notificada.
50. A propósito da titularidade da conta bancária, o caso concreto revela ainda uma outra faceta que milita a favor da cessão. É que a notificação de fl. 592 encaminhada à União/MCTI - a qual foi subscrita conjuntamente pelo BRB e pela City Service - indica que os pagamentos contratuais sejam efetuados não em conta do BRB (cessionário), e sim em conta corrente titulada pela própria City Service. Ou seja: mesmo que concordássemos com a tese de que os pagamentos feitos pela Administração deveriam ser realizados obrigatoriamente em conta bancária da empresa contratada, ainda assim essa exigência estaria devidamente preenchida na situação vertente.
51. No que tange ao argumento de que a cessão de crédito poderia causar prejuízos à execução contratual, à satisfação do interesse público ou, ainda, servir de simulação a negócios escusos praticados em conluio pela empresa contratada e pelo terceiro cessionário (a exemplo de fraude a credores), já foi visto que a mera transferência do direito de crédito para terceiro cessionário não tem o condão de prejudicar a prestação do serviço.
52. Não existe, de fato, um nexo causal direto entre a cessão do crédito e a frustração do interesse público representado pela boa e regular execução contratual (...)
53. Da mesma forma, não se pode negar validade à cessão de crédito sob a mera cogitação de que tal negócio pode ter sido praticado pelas partes (cedente e cessionário) como forma de simular uma situação escusa ou de prejudicar supostos credores da empresa cedente. Fosse assim, toda e qualquer cessão de crédito deveria ser impingida de ilícita, e não só aquelas que afetassem o Poder Público. Fosse assim, não deveria o Código Civil prever a cessão como um negócio de objeto lícito. Não bastasse isso, inexiste, pelo menos neste momento, qualquer evidência de que a cessão de crédito tenha sido entabulada como forma de atingir objetivos censuráveis. Pelo contrário, vimos que a cessão fiduciária de direitos creditórios é prática comum no sistema financeiro do qual o BRB faz parte.
54. Rejeitados os principais argumentos contrários à cessão dos créditos de contratos administrativos, trago, doravante, algumas ponderações adicionais que revertem em favor da higidez jurídica do referido instrumento negocial.
55. Como diz o civilista SÍLVIO DE SALVO VENOSA, o crédito cedido é um valor no patrimônio do credor, um valor ativo. Possui valor no comércio e, como tal, pode ser objeto de negócios jurídicos de transmissão.
56. Quando o terceiro cedido, injustificadamente, nega validade à cessão, ele interfere na situação patrimonial das outras partes envolvidas, causando um prejuízo concreto ao cessionário. Essa negativa não pode estar embasada em um capricho do terceiro cedido. A negociabilidade é a regra em matéria de direitos patrimoniais, somente podendo ser obstada quando calcada em razões robustas.
57. A oposição injustificável à cessão de crédito é uma negação ao direito de propriedade representado pela titularidade do crédito cedido, in casu, à instituição financeira. O devedor não pode deixar de fazer o pagamento na forma solicitada pelo cessionário por mera conveniência ou por receio genérico de que isso venha a causar algum prejuízo a terceiros indeterminados.
58. A cessão de crédito é um ato de disposição patrimonial entabulado entre o cedente e o cessionário, somente podendo o cedido (no caso, a União/MCTI) a ele se opor por um dos motivos elencados no art. 286 do CC, a saber, se a isso se opuser a natureza da obrigação, a lei ou a convenção com o devedor (City Service).
59. Qualquer crédito pode ser cedido, conste ou não de um título executivo, esteja vencido ou por vencer, se a isso não se opuser (i) a natureza da obrigação, (ii) a lei ou (iii) a convenção com o devedor. As três exceções enunciadas no art. 286 devem ser examinadas em cada caso concreto. (...)
61. Não se deve confundir a natureza personalíssima dos contratos administrativos (que veda, em geral, mudanças na posição contratual) com os créditos advindos desses contratos a que têm direito as empresas contratadas pelo Poder Público. Estes créditos são, como visto, perfeitamente passíveis de ser submetidos a atos de comércio ou de disposição por parte do credor cedente. Bem por isso, não se pode negar validade à cessão de crédito ora discutida com base na natureza da obrigação.
(...) após perscrutar o edital e o contrato público entabulado entre a União/MCTI e a City Service, não se vislumbra cláusula impeditiva da transmissibilidade do direito de créditos decorrentes do contrato. O item 16.1 do edital apenas prevê que o pagamento será efetuado pelo órgão contratante 'através de ordem bancária, para crédito em banco, agência e conta-corrente indicados pelo contratado' (...)
67. Em nenhum lugar está posto que o pagamento somente pode ou deve ser feito em conta titulada pela empresa contratada, muito menos que o crédito não pode ser cedido. Desta feita, é de se presumir a boa-fé do cessionário que se confiou na ausência de proibição expressa.
68. Inexistem, portanto, impedimentos legais ou contratuais para a cessão.
(...)
71. Foi visto que, a partir do momento em que ocorre a notificação ou a ciência de cessão feita, a lei determina que cabe ao devedor cedido (in casu, o governo federal) realizar os pagamentos na forma definida no instrumento de transmissão dos créditos. Afinal, o cessionário torna-se o novo credor da dívida, aquela pessoa que passa a ter direito ao recebimento do crédito, não mais o credor primitivo ou originário (cedente).
72. Conforme magistério de MARIA HELENA DINIZ, 'deverá o devedor notificado da cessão pagar ao cessionário, sob pena de arcar com as consequências oriundas do pagamento feito indevidamente'. (...)
73. Caso o cedido ignore o conteúdo da cessão, o pagamento por ele realizado ao credor originário corre o risco de se tornar ineficaz, já que o art. 308 do CC preconiza que o 'pagamento deve ser feito ao credor ou a quem de direito o represente, sob pena de só valer depois de por ele ratificado, ou tanto quanto reverter em seu proveito'. Depois de cientificado da cessão, o devedor não se desobriga da sua obrigação se pagar ao cedente (ou ignorando a forma de pagamento requerida pelo cessionário).
74. Suponha que o pagamento realizado ao credor primitivo não reverta em benefício do cessionário, ou que essa conduta do cedido faça com que a dívida que o cedente tem junto ao cessionário reste inadimplida. Em tais situações, o cessionário pode exigir do cedido que pague uma segunda vez, agora para ele, o novo titular do crédito. Trata-se do famoso brocardo 'quem paga mal paga duas vezes'.
(...) anoto que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já se posicionou pela validade das cessões de créditos decorrentes de contratos administrativos (Apelação nº 0002520-86.2009.8.26.0431, 10ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Antonio Celso Aguilar Cortez).
76. Soma-se a isso o fato de que órgãos de assessoria jurídica da Advocacia-Geral da União também já tiveram oportunidade de se manifestar pela validade da cessão (...)
78. Não se deve olvidar que o crédito em tela tem origem em contrato de prestação de serviços continuados envolvendo mão de obra em regime de dedicação exclusiva (bombeiros civis). Contratos nessa natureza merecem atenção especial do Poder Público, não só por causa de eventual responsabilidade subsidiária sofrida pela União quando ocorrem falhas de fiscalização que contribuem para o inadimplemento de obrigações trabalhistas devidas aos terceirizados, como também por causa dos próprios efeitos sociais nefastos que tais inadimplementos geram para o trabalhador e seus dependentes.
79. Não estou afirmando que a cessão de crédito seja indevida nos contratos públicos que envolvam terceirização de serviço. Afinal, mesmo nos contratos de terceirização, não existe nada que obrigue a empresa interposta a usar o mesmo dinheiro recebido do tomador dos serviços para pagar os funcionários terceirizados. O dinheiro, fungível como é, pode advir de outras fontes.
80. Até porque, para a Administração Pública contratante, não interessa a forma como o dinheiro da contraprestação será empregado pela empresa contratada. O interesse do Poder Público se exaure com a entrega definitiva do objeto do serviço. A partir da realização do pagamento, o dinheiro repassado se torna patrimônio privado, não tendo o Estado como controlar o seu uso pelo legítimo proprietário.
81. Na hipótese de contratos de serviços terceirizados, incumbe à Administração Pública apenas velar para que as obrigações trabalhistas e sociais devidas pela empresa interposta sejam adimplidas, independentemente da fonte de onde sairá o dinheiro suficiente para isso.
(...)
87. Ante o exposto, OPINA-SE no sentido de que é válida a cessão de créditos (ou a cessão fiduciária de direitos creditórios, em particular) decorrentes de contrato administrativos celebrados pela União/MCTI, não havendo impedimentos legais ou contratuais que obstem o acolhimento da pretensão formulada na notificação de fl. 592 dos autos.
88. Recomenda-se, porém, que o órgão federal assessorado providencie a juntada do instrumento de cessão. Em seguida, cabe ao órgão elaborar documento que vise dar formalmente ciência da cessão às partes celebrantes (BRB e City Service). É importante que, no Termo de Ciência da Cessão, o órgão deixe claro ao cessionário que, caso a fiscalização estatal constate o descumprimento de obrigações trabalhistas e sociais por parte da City Service, a União adotará todas as medidas legais que estiverem ao seu alcance, inclusive, se for o caso e nas hipóteses permitidas pela legislação, a realização de pagamentos diretos aos trabalhadores (vide, por exemplo, parágrafo único do art. 35 da Instrução Normativa SLTI/MP nº 02/2008).
89. Enfatizo, ainda, que a cessão de crédito não prejudica em nada o montante e o tempo dos pagamentos. Ou seja, o crédito devido será aquele resultante da contraprestação prevista no contrato administrativo, descontadas eventuais multas, glosas e prejuízos causados pela empresa contratada à Administração. Além disso, a cessão não prejudica os pagamentos que devem ser feitos em conta vinculada, conforme disposto na Instrução Normativa SLTI/MP nº 02/2008.
(...)
4. Em 15/10/2015, antes de pronunciamento conclusivo sobre o tema, foi solicitada a manifestação da então Consultoria Jurídica junto ao Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão e também do Departamento de Consultoria da Procuradoria-Geral Federal (seq. 16).
5. Por intermédio da Nota n.º 69/2016/HTM/CGJLC/CONJUR-MP/CGU/AGU, de 21/01/2016, a então Consultoria Jurídica junto ao Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão informou que vem aceitando a cessão de crédito desde que observadas algumas formalidades e precauções (seqs. 17 e 18):
(...)
2. Esta Consultoria já se manifestou acerca da questão mediante o Parecer 1586-4.3.17/2014/HTM/CONJUR-MP/CGU/AGU, em anexo, cujos termos reitera integralmente. No aludido parecer considerou-se que:
'5. No caso do presente contrato, após um mês de serviços prestados, a contratada têm direito ao recebimento da contraprestação e, nesse sentido, passa a ser credora dessa obrigação, da mesma forma que é devedora na obrigação de prestar serviços. Ainda que tal crédito seja futuro e incerto, ele é passível de cessão, arcando o cedente e o cessionário com os riscos.
6. A circunstância de se tratar de crédito decorrente de contrato administrativo não muda tal conclusão. O pagamento a ser feito pela Administração é uma pecúnia, não havendo, portanto, qualquer impedimento decorrente da natureza da obrigação. Ademais, não há qualquer vedação legal à cessão em tal caso, muito menos o contrato (fls. 2/16) faz qualquer ressalta a esse tipo de negócio, razão pela qual ele é plenamente válido.
(...) tem-se válida e legal a Cessão Fiduciária dos créditos advindos do Contrato 104/2014, ressaltando que tal circunstância em nada afeta o cálculo do quantum a ser efetivamente pago, descontados depósitos na Conta Vinculada, retenções de ordem tributária ou glosa de valores em decorrência da aplicação de penalidades, dentre outros valores.
(...)
12. A Administração Pública tem o dever de seguir os estritos termos do Contrato, por um imperativo de legalidade. No presente caso, o Contrato prevê que o pagamento deve se dar na conta indicada na Nota Fiscal/Fatura e a Lei 8.666/93 assevera que tal disposição só pode ser modificada mediante acordo entre as partes.
13. Se não houvesse tal previsão restrita no contrato, a Administração teria liberdade para efetuar o pagamento na conta indicada na notificação de fl. 1. Mas como ela existe, este Ministério precisa dar cumprimento aos seus exatos termos.
(...)
16. Ante tais circunstâncias, sugere-se à Área Interessada que proceda com os seguintes atos:
a) Solicitação, à Cessionária (Banco de Brasília) de documentação comprobatória do cumprimento das formalidades do artigo 288 do Código Civil;
b) Após, envio de ofício à Contratada informando que, por conta da notificação da Cessão de Crédito, deve constar da Nota Fiscal a Conta indicada pela Cessionária (Banco de Brasília);
c) Concomitantemente à alínea anterior, celebração de termo aditivo para incluir disposição na cláusula nona determinando o pagamento na conta indicada junto ao BRB até que a Administração seja notificada, pela Cessionária e pela Cedente, do encerramento da aludida cessão;
d.1) Em havendo a assinatura do Termo Aditivo e/ou a indicação da Conta constante à fl. 1 na Nota Fiscal/Fatura, o pagamento poderá ser nela depositado sem impeditivos contratuais;
d.2) Acaso a Contratada não indique na Nota Fiscal/Fatura a conta indicada pela Cessionária e se recuse a assinar o termo aditivo, recomenda-se enviar à Cessionária ofício cientificando do ocorrido, comunicando da impossibilidade do depósito direto na conta informada.'
3. Enfatize-se, novamente, que, com a cessão de crédito, obedecidas as formalidades legais, a condição de credora na relação obrigacional é transmitida para a cessionária, mas a cedente que remanesce como parte na relação contratual. De modo que a característica de o Contrato ser intuitu personae permanece sem ser afetada, haja vista não ter havido qualquer modificação nas partes contratantes.
4. Ressalte-se, igualmente, que a cessão do crédito não afeta o dever de a administração proceder às deduções e retenções previstas na lei e no contrato, inclusive para fins de depósito em Conta Vinculada, sendo objeto de pagamento (e, portanto, de cessão) apenas o remanescente. Ademais, é necessário respeitar os termos dos contratos firmados tanto entre administração e contratada quanto entre contratada e cessionária, devendo, no último caso, haver o cumprimento das formalidades previstas nos artigos 288 e 290 do Código Civil.
(...)
6. Por fim, no Parecer n.º 2/2017/CPLC/PGF/AGU, aprovado em 04/05/2017, a Procuradoria-Geral Federal também se manifestou pela possibilidade de cessão de créditos oriundos de contratos administrativos, nos seguintes termos (seqs. 27 e 28):
(...)
21. Além da previsão geral do art. 54 da LLC, há previsões específicas sobre a utilização de meio típicos das negociações privadas nas contratações públicas, permitindo com que o gestor se valha de meios próprios do mercado, conforme consta da LLC, em seu art. 15, III (...)
22. Previsão semelhante consta da Lei do Regime Diferenciado de Contratação – RDC, Lei 12.462, de 2011 [art. 4.º, IV] (...)
(...)
24. Dessa forma, não deve causar estranheza o fato de serem utilizados nas contratações públicas típicos institutos das negociações privadas (...)
(...)
26. O crédito é uma fonte de circulação de riquezas. Cuida-se de bem incorpóreo, de conteúdo econômico, passível de tráfico jurídico. O crédito é um elemento inserido no patrimônio do credor, suscetível de transmissão, tal como qualquer bem jurídico (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil, volume 2, Salvador: JusPodivm, 2014, p. 327-8).
(...)
30. A cessão de crédito é o negócio jurídico bilateral pelo qual o credor transfere a terceiro a sua posição patrimonial na relação obrigacional, sem que com isto se crie uma nova situação jurídica (art. 286 do Código Civil), pois seu objeto remanesce intacto, abrangendo ainda todos os seus acessórios, como juros e cláusula penal (art. 287 do Código Civil).
(...)
(...) não há nenhuma vedação legal expressa na LLC a respeito da cessão de créditos decorrentes de contratos administrativos, que, pelo contrário, manda aplicar a teoria geral dos contratos nas contratações públicas, além de constar previsões expressas a respeito da possibilidade de se utilizar de meio de pagamento típicos das contratações privadas.
(...) percebe-se que não há uma vedação expressa nos referidos dispositivos [art. 63 da Lei n.º 4.320/64 e art. 44 do Decreto n.º 93.872/86] a respeito da cessão de crédito, uma vez que tratam da procedimento para execução orçamentária.
39. No contrato administrativo, diferente do que ocorre com as contratações privadas, a mera entrega do bem ou a prestação do serviço não induz a aceitação por parte da Administração, que fica suspensa até a concretização do recebimento definitivo, que se processará mediante exames, testes e verificações, podendo ainda haver a rejeição do objeto contratado caso não atenda às previsões do contrato, conforme arts. 73 e 76 da LLC (...)
(...)
40. A regra é que o fornecedor de bens, o prestador de serviços, ou o construtor somente recebam o pagamento da Administração após procedimento de execução de despesa orçamentária.
41. Não decorre dos referidos dispositivos que o pagamento somente pode ser feito em favor do contratado originariamente, uma vez que, antes de efetivar a remuneração do contratado, deve ser apurado se houve a efetiva prestação do serviço, e 'a quem se deve pagar a importância, para extinguir a obrigação' (art. 63, § 1o, III, Lei n° 4320, de 1964), e o pagamento deve ser feito 'para crédito em conta bancária do credor, no banco por ele indicado' (art. 44, Decreto 93.872, de 1986).
42. Assim, para que seja efetivado o pagamento, deve ser apurado quem é o credor, que pode ser tanto o contratado como um terceiro por ele indicado.
43. Para efetivar a cessão de crédito é necessária a notificação do devedor da transferência. Sem tal comunicação, haverá a ineficácia da cessão de crédito, sendo regular o pagamento junto ao devedor primitivo, conforme o art. 290 do Código Civil (...)
44. Assim, concretizada a notificação ao devedor pelo representante legal da empresa cedente, o pagamento será feito ao adquirente do crédito (cessionário), e não ao antigo credor (cedente).
45. A notificação não objetiva a obtenção do consentimento do devedor, mas o simples conhecimento, pois ele sofrerá os efeitos da cessão do crédito. A vontade do cedido não integra o negócio jurídico da cessão, até mesmo pelo fato de o devedor não ter interesse juridicamente. (...)
46. Apesar disso, não obstante não haja alteração contratual, considerando as peculiaridades das contratações públicas, é adequado que seja aditado o contrato administrativo para a efetivação da cessão de crédito, não bastando que a Administração seja notificada, considerando a alteração na forma de pagamento, conforme consta a alínea 'c', do inc. II, do art. 65, da LLC (...)
47. Essa é uma providência necessária para dar eficácia plena ao negócio jurídico, levando em conta que haverá alteração no procedimento de execução da despesa pública, em especial no empenho inicialmente efetuado.
48. Feita a cessão de crédito, a Administração irá aferir se o contrato foi efetivamente cumprido e se não há nada a ser indenizado e, certificado que não há pendências, pode efetuar o pagamento ao cessionário que tenha notificado a Administração, como se estivesse pagando ao contratado originariamente.
49. Tais fundamentos demonstram que não há base jurídica para se afirmar que a cessão de crédito importaria prejuízo à contratação, pois é o mesmo que dizer que o instituto da cessão é em si ilícito, o que é um absurdo. Não se pode presumir a má-fé das partes que firmam um contrato administrativo, nem que haverá necessariamente a utilização da cessão de crédito para fins escusos.
(...) os poucos julgados do E. Tribunal de Contas da União a respeito da cessão de crédito não consta, com todas as vênias, uma análise aprofundada da matéria, tendo apenas entendido que a vedação decorre do art. 44 do Decreto n° 93.872, de 1986, que gera uma natureza peculiar do crédito decorrente do contrato administrativo (...)
51. As decisões do E. TCU merecem todo o respeito e consideração, sendo verdadeiros guias para a Administração Pública.
52. Não obstante, a Advocacia-Geral da União não pode ser furtar de seu papel de fixar a interpretação da Constituição e das Leis do país, de modo a orientar os gestores públicos (art. 11, inc. III da Lei Complementar 73, de 1993), em especial o de realizar estudos para o aprofundamento de questões jurídicas ou para fins de uniformização de entendimentos (art. 11, inc. IV da Lei Complementar 73, de 1993; art. 37, inc. X da Lei 13.327, de 2016).
53. Note-se que não houve o enfrentamento nos julgados do TCU a respeito da aplicação das normas da teoria geral dos contratos nas contratações públicas, nem que o art. 44 do Decreto n° 93.872, de 1986, não condiciona o pagamento ao contratado, disciplinando apenas que a Administração deve apurar quem é o credor.
(...) a vedação constante do inc. VI do art. 78 da LLC é para a cessão de posição contratual sem previsão no edital ou no contrato, e não para a simples cessão de crédito, institutos que não se confundem.
69. Na cessão de crédito a execução do contrato administrativo permanece inalterada, havendo apenas a transferência do pagamento que seria feito ao contratado para o cessionário.
70. O crédito do contratado pertence a ele, não cabendo ao contratante de qualquer forma dispor ou causar restrições a algo que integra o patrimônio do particular.
71. Assim, não há que se falar em violação ao caráter pessoal do contrato administrativo pela cessão de crédito, que não está vedada pelo disposto no inc. VI do art. 78 da LLC, não devendo ser confundida com subcontratação nem com a cessão de posição contratual.
72. Pela cessão de crédito não é alterada a natureza da obrigação, mantendo as defesas (exceções) pessoais de que o devedor disporia contra o credor primitivo, conforme consta do art. 294 do Código Civil (...)
75. Uma vez cedido o crédito decorrente da contratação administrativa, o regime jurídico do pagamento do crédito permanecerá inalterado, devendo ser seguida a normatização dos pagamentos da administração pública, não se aplicando em sua integralidade o art. 294 do CC, que prevê que, uma vez realizada a notificação, nasce ao cedido o direito de opor ao cessionário as exceções que tinha contra o cedente.
76. Perceba que o diploma civil estabelece o momento oportuno para que o cedido manifeste as exceções ou defesas que tinha contra o cedente, que vem a ser o momento em que veio a ter conhecimento da cessão, que não pode ser aplicado nas contratações públicas, considerando que antes de ser efetuado o pagamento, deve ser apurado se foi praticado algum dano pelo contratado a ser ressarcido, bem como se os encargos trabalhistas estão saldados ou se lhe foi aplicada alguma penalidade.
77. Com efeito, os créditos do contratado podem ser eventualmente retidos pela administração no caso de apuração de eventual prejuízo praticado pelo contratado, conforme previsto no inc. IV do art. 80 da LLC (...)
80. Registre-se que, por força do art. 86, § 3° da LLC, as multas eventualmente aplicadas ao contratado poderão ser descontados dos pagamentos devidos pela Administração (...)
81. Outra situação em que o crédito do contratado é utilizado é na satisfação dos encargos trabalhistas nos contratos com dedicação exclusiva de mão de obra.
82. A Câmara Permanente de Licitações e Contratos elaborou o Parecer n° 01/2016 CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU, que entendeu pela possibilidade de retenção do pagamento no caso de descumprimento das obrigações trabalhistas por parte da contratada (...)
(...)
84. Percebe-se que a cessão de crédito é em si um contrato de risco, sendo da essência desse negócio a possibilidade de haver restrições incidentes sobre o crédito cedido.
85. O adquirente do crédito deve, previamente ao ajuste da operação de crédito, verificar a certeza e origem do crédito, bem como a validade do negócio originário, e, no caso de contrato administrativo, estar ciente das peculiaridades da forma de pagamento, que não será alterado pelo negócio de cessão.
86. Dessa forma, diferente do que ocorre com as cessões de créditos regidos exclusivamente pelo Código Civil, quando se tratar de cessão envolvendo a execução de contrato administrativo, mesmo havendo a notificação da cessão de crédito, o pagamento está condicionado à aferição da ausência de prejuízos à Administração e de penalidades ao particular contratado, além da insubsistência de passivo trabalhista, e essas exceções pessoais serão opostas ao cessionário quando do pagamento, e não quando da notificação.
CONCLUSÃO:
Pelo exposto, deve-se concluir que:
a) é possível efetivar a cessão de créditos decorrentes de contrato administrativo, devendo ser observadas as peculiaridades do regime de execução de despesa orçamentária da Administração Pública;
b) feita a cessão de crédito, a Administração pode efetuar o pagamento ao cessionário, como se estivesse pagando ao contratado originariamente;
c) é adequado que seja aditado o contrato administrativo para a efetivação da cessão de crédito, não bastando que a Administração seja notificada, considerando a alteração na forma de pagamento, conforme consta a alínea 'c', do inc. II, do art. 65, da Lei 8666, de 1993.
d) não há base jurídica para se afirmar que a cessão de crédito importaria prejuízo à contratação. Não se pode presumir a má-fé das partes que firmam um contrato administrativo, nem que haverá necessariamente a utilização da cessão de crédito para fins escusos;
e) não há que se falar em violação ao caráter pessoal do contrato administrativo pela cessão de crédito, que não está vedada pelo disposto no inc. VI do art. 78 da Lei 8.666, de 1993, não devendo ser confundida com subcontratação nem com a cessão de posição contratual;
f) diferente do que ocorre com as cessões de créditos regidos exclusivamente pelo Código Civil, quando se tratar de cessão envolvendo a execução de contrato administrativo, mesmo havendo a notificação da cessão de crédito, o pagamento está condicionado à aferição ausência de prejuízos à Administração e de penalidades ao particular contratado, além da insubsistência de passivo trabalhista, e essas exceções pessoais serão opostas ao cessionário quando do pagamento, e não quando da notificação.
É o relatório. Passa-se a opinar.
II – Objeto do parecer e manifestações jurídicas conflitantes nesta Advocacia-Geral da União
7. O presente parecer examinará a viabilidade jurídica da cessão de crédito oriundo de contrato administrativo.
8. Diversas unidades consultivas desta Advocacia-Geral da União já se pronunciaram sobre o tema.
9. Pela viabilidade da cessão de crédito, manifestaram-se, como retratado em detalhes no relatório, a Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações, a então Consultoria Jurídica junto ao Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão e a Procuradoria-Geral Federal. Todas essas unidades ressaltaram a inexistência de vedação legal para a cessão de crédito, afastaram expressamente a aplicação do inciso VI do art. 78 da Lei n.º 8.666/93, do art. 63 da Lei n.º 4.320/64, do art. 44 do Decreto n.º 93.872/86, bem como registraram a plena compatibilidade da cessão de crédito com o regime de direito público.
10. Por outro lado, não se desconhece que há unidades consultivas que entendem pela impossibilidade de cessão de crédito decorrente de contrato administrativo. A título exemplificativo, podem ser mencionadas a Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, a Consultoria Jurídica da União no Estado de Minas Gerais e a Consultoria Jurídica junto ao antigo Ministério da Integração Nacional. Os fundamentos utilizados são, sobretudo, o princípio da legalidade, o caráter personalíssimo dos contratos administrativos, os preceitos contidos no art. 63 da Lei n.º 4.320/64 e no art. 44 do Decreto n.º 93.872/86, a jurisprudência do Tribunal de Contas da União e o comando inscrito no art. 78, VI, da Lei n.º 8.666/93. Adiante seguem reproduzidos trechos dos três posicionamentos citados:
Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento
Nota n.º 630/2017/CONJUR-MAPA/CGU/AGU
(...) o tema da cessão de direitos de crédito decorrentes de contrato administrativo ainda é controvertido, havendo posicionamentos em ambos os sentidos. Porém, há julgados de tribunais administrativos e judiciários que ajudam a nortear o presente opinativo jurídico.
Nesse sentido, o Plenário do Tribunal de Contas da União proferiu o julgado transcrito abaixo, tido como paradigma para a matéria [Acórdão n.º 831/2000 – Plenário]
(...)
8. Em assentada mais recente, realizada em 24 de junho de 2015, o Plenário da Corte de Contas da União reiterou seu posicionamento acerca da matéria, declarando a impossibilidade de reconhecimento da cessão de crédito [Acórdão n.º 1570/2015 - Plenário]
9. Ademais, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região, órgão judiciário potencialmente competente para julgar eventual demanda que verse sobre o caso ora debatido, já decidiu da seguinte maneira, in verbis:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE EMPREITADA PARA EXECUÇÃO DE OBRAS EM RODOVIAS. CESSÃO DE CRÉDITO A EMPRESA ALHEIA AO CONTRATO ADMINISTRATIVO. PAGAMENTO DIREITO À CESSIONÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. Os contratos administrativos se submetem aos preceitos de direito público, devendo se pautar pelos princípios constitucionais norteadores da administração pública, dentre eles o da legalidade, segundo o qual o administrador deve agir conforme a lei. 2. A contraprestação pela execução do contrato administrativo deve ser efetuada à empresa contratada, não havendo previsão legal que autorize a aceitação, pela Administração, da cessão de crédito a empresa alheia ao negócio jurídico, com a liberação do pagamento diretamente à cessionária, mormente quando há discussão, na esfera administrativa, acerca da possibilidade de liberação do crédito em questão, em face da existência de indícios de irregularidades na execução do contrato. 3. Sentença denegatória da segurança, que se confirma. 4. Apelação desprovida. (AMS 0038593-16.2003.4.01.3400 / DF, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL DANIEL PAES RIBEIRO, SEXTA TURMA, e-DJF1 p.114 de 09/08/2010)
10. Com efeito, o Contrato nº 22101/012/2014, celebrado entre a União, por intermédio do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, e a empresa Memora Processos Inovadores LTDA. prevê o seguinte:
Cláusula Décima Terceira - Do Pagamento
(...)
13.20 Em nenhuma hipótese será efetuado o pagamento de notas fiscais/faturas com o número do CNPJ diferente do que foi apresentado na fase de licitação, mesmo que sejam empresas consideradas matriz e filial, vice-versa ou pertencentes ao mesmo grupo ou conglomerado;
(Grifou-se)
11. Destarte, com a devida vênia àqueles que pensam em sentido contrário, entende-se que o caminho mais seguro a ser seguido pela Administração e que melhor resguarda o interesse e o erário públicos é que se adote postura cautelosa diante do negócio jurídico de cessão de crédito celebrado entre a contratada cedente e o terceiro cessionário.
12. Logo, recomenda-se que o órgão assessorado permaneça realizando os pagamentos, relativos à execução do objeto do Contrato nº 22101/012/2014, à empresa Memora Processos Inovadores LTDA., na forma do disposto neste ajuste, mormente da Cláusula Décima Terceira, evitando, assim, eventuais questionamentos futuros acerca do regular emprego dos recursos públicos sob sua gestão.
Consultoria Jurídica da União no Estado de Minas Gerais
Parecer n.º 481/2015/CJU-MG/CGU/AGU
(...)
4. Os contratos administrativos estão submetidos ao regime de direito público, nos termos da Constituição Federal, art. 37, e Lei nº 8.666/93, art. 54, aplicando-se-lhes as regras de direito privado apenas de forma suplementar. Sendo assim, devem ser observados os princípios que regem a Administração Pública, com destaque para o princípio da legalidade e o da vinculação ao edital.
5. Ao contrário do que ocorre no âmbito das relações privadas, em que prevalece a autonomia da vontade, ao Administrador somente é permitido agir na medida em que houver previsão legal. (...)
6. A Lei nº 8.666/93 condiciona a possibilidade de cessão à existência de previsão no edital e no contrato, sob pena de rescisão, cite-se:
Art. 78 Constituem motivo para rescisão do contrato:
VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato;
7. Faz-se necessário diferenciar a cessão do contrato da cessão do crédito. No primeiro caso, o cedido passa a responder pela execução do objeto. Já na hipótese da cessão do crédito, o cessionário passa a ter um direito em face da Administração, desvinculado de qualquer obrigação perante ela.
8. Nesse passo, impõe-se ressaltar a característica intuito personae do contrato administrativo, não apenas como meio de assegurar que o contratado será o responsável pela prestação da obrigação, mas também de condicionar seu direito ao crédito ao adimplemento da prestação.
9. Como efeito, se um terceiro passa a ter direito sobre o crédito de forma desvinculada da prestação, o contrato passa a servir a pretensões econômicas estranhas ao interesse público. Nesse sentido, a doutrina de Jessé Torres Pereira:
Transplantando a hipótese (de cessão de crédito) para o regime jurídico dos contratos públicos, constata-se que à cessão do contrato opõem-se a natureza intuito personae dele, a lei e o contrato, este se, no caso concreto, não contiver cláusula que a autorize (e lá inserida pela anuência da Administração, no interesse da adequada execução do contrato).
10. Veja-se, ademais, que a cessão do crédito pode acarretar a alteração das condições iniciais da contratação, em ofensa também ao princípio da isonomia.
11. Convém mencionar, ainda, a proibição de modificação do credor para efeito de liquidação de despesa, nos termos do art. 63 da Lei nº 4.320/64. Esse dispositivo condiciona a liquidação da despesa ao adimplemento da obrigação. Novamente, tem-se a ofensa ao princípio da legalidade, em razão da anormalidade do recebimento de crédito por terceiro que não detém qualquer vínculo com a Administração e que não participou da execução do objeto contratado.
12. Em resumo, não há previsão legal para a admissão da cessão de crédito nos contratos administrativos. A cessão realizada nessas condições enseja, portanto, a rescisão do contrato, nos termos do art. 77 da Lei nº 8.666/93.
(...)
Consultoria Jurídica junto ao antigo Ministério da Integração Nacional
Parecer CONJUR/MI n.º 1539/2009
(...) o TCU considera ilegal a cessão de créditos decorrentes de contratos administrativos em face da interpretação empregada ao art. 44 do Decreto 93.872/86, c/c arts. 64 e 65 da Lei 4.320/64, cuja essência visa impedir eventuais desvios de preferência creditória que se tornem viáveis a partir da aceitação do pagamento, além de resguardar à necessária comprovação de regularidade fiscal, que haveria de ser verificada em duplicidade.
12. Não bastasse isso, o instrumento contratual é peremptório ao afirmar que o pagamento será feito apenas diretamente ao contratado:
CLÁUSULA NONA - MEDIÇÕES E PAGAMENTOS
[...]
SUBCLÁUSULA TERCEIRA – Os pagamentos das faturas referentes às medições serão efetuados em moeda corrente nacional, diretamente à CONTRATADA, ou nominalmente às consorciadas, observando o dispositivo da alínea 'a' adiante, no prazo de 30 (trinta) dias, sempre contados a partir da data final do período de execução dos serviços.
a) Os pagamentos serão feitos as empresas integrantes da CONTRATADA, de acordo com os percentuais constantes da Cláusula Oitava – Dotação Orçamentária, através de crédito em conta na (sic) corrente em seus respectivos nomes [...]
SUBCLÁUSULA NONA – Quaisquer títulos de cobrança emitidos pela CONTRATADA contra a CONTRATANTE, não poderão ser negociados e deverão ser mantidos em carteira. A CONTRATANTE não será obrigada a efetuar pagamentos de títulos colocados em cobrança através de Bancos.
13. Da leitura das cláusulas supratranscritas percebe-se a intenção de somente efetuar pagamentos pela execução dos serviços de forma direta. A subcláusula nona inclusive utiliza a expressão 'títulos de cobrança', e não apenas 'títulos de crédito', de modo a vedar toda e qualquer cobrança indireta de valores.
14. Desta forma, fica patente que o caso presente está inserido nos impedimentos da cessão de crédito, na forma do art. 286 do Código Civil, seja por vedação legal, seja por vedação contratual.
III. Conclusão
15. Diante do exposto, recomenda-se ao senhor Ministro de Estado que se oponha à notificação de cessão de crédito, com base na vedação legal contida no art. 44 do Decreto 93.872/86, c/c arts. 64 e 65 da Lei 4.320/64 [Acórdão TCU 93/2006 – Plenário], além da vedação contratual disposta na Cláusula Nona, Subcláusula Terceira, alínea 'a', e Subcláusula Nona do Contrato Administrativo n.º 31/2007, conforme disposição prevista no art. 286 do Código Civil.
(...)
III - A cessão de crédito
11. O Código Civil assim disciplina a cessão de crédito:
TÍTULO II
Da Transmissão das Obrigações
CAPÍTULO I
Da Cessão de Crédito
Art. 286. O credor pode ceder o seu crédito, se a isso não se opuser a natureza da obrigação, a lei, ou a convenção com o devedor; a cláusula proibitiva da cessão não poderá ser oposta ao cessionário de boa-fé, se não constar do instrumento da obrigação.
Art. 287. Salvo disposição em contrário, na cessão de um crédito abrangem-se todos os seus acessórios.
Art. 288. É ineficaz, em relação a terceiros, a transmissão de um crédito, se não celebrar-se mediante instrumento público, ou instrumento particular revestido das solenidades do § 1o do art. 654.
Art. 289. O cessionário de crédito hipotecário tem o direito de fazer averbar a cessão no registro do imóvel.
Art. 290. A cessão do crédito não tem eficácia em relação ao devedor, senão quando a este notificada; mas por notificado se tem o devedor que, em escrito público ou particular, se declarou ciente da cessão feita.
Art. 291. Ocorrendo várias cessões do mesmo crédito, prevalece a que se completar com a tradição do título do crédito cedido.
Art. 292. Fica desobrigado o devedor que, antes de ter conhecimento da cessão, paga ao credor primitivo, ou que, no caso de mais de uma cessão notificada, paga ao cessionário que lhe apresenta, com o título de cessão, o da obrigação cedida; quando o crédito constar de escritura pública, prevalecerá a prioridade da notificação.
Art. 293. Independentemente do conhecimento da cessão pelo devedor, pode o cessionário exercer os atos conservatórios do direito cedido.
Art. 294. O devedor pode opor ao cessionário as exceções que lhe competirem, bem como as que, no momento em que veio a ter conhecimento da cessão, tinha contra o cedente.
Art. 295. Na cessão por título oneroso, o cedente, ainda que não se responsabilize, fica responsável ao cessionário pela existência do crédito ao tempo em que lhe cedeu; a mesma responsabilidade lhe cabe nas cessões por título gratuito, se tiver procedido de má-fé.
Art. 296. Salvo estipulação em contrário, o cedente não responde pela solvência do devedor.
Art. 297. O cedente, responsável ao cessionário pela solvência do devedor, não responde por mais do que daquele recebeu, com os respectivos juros; mas tem de ressarcir-lhe as despesas da cessão e as que o cessionário houver feito com a cobrança.
Art. 298. O crédito, uma vez penhorado, não pode mais ser transferido pelo credor que tiver conhecimento da penhora; mas o devedor que o pagar, não tendo notificação dela, fica exonerado, subsistindo somente contra o credor os direitos de terceiro.
12. Vale dizer que a cessão de crédito é instituto bem conhecido pela doutrina civilista. Importantes doutrinadores já se debruçaram sobre o tema e lançaram conceitos parecidos sobre ela.
13. Caio Mário da Silva Pereira a definiu como negócio jurídico responsável pela transferência da qualidade creditória a outrem e realçou que o vínculo jurídico originário se mantém:
Chama-se cessão de crédito o negócio jurídico em virtude do qual o credor transfere a outrem a sua qualidade creditória contra o devedor, recebendo o cessionário o direito respectivo, com todos os acessórios e todas as garantias. É uma alteração subjetiva da obrigação, indiretamente realizada, porque se completa por via de uma trasladação da força obrigatória, de um sujeito ativo para outro sujeito ativo, mantendo-se em vigor o vinculum iuris originário.[1]
14. Orlando Gomes define a cessão de crédito como o negócio jurídico que transfere a posição do credor na relação obrigacional a um terceiro e destaca o fato de que o devedor não é tecnicamente parte no negócio:
A cessão de crédito é o negócio jurídico pelo qual o credor transfere a terceiro sua posição na relação obrigacional.
Indiscutível sua natureza negocial. É negócio jurídico bilateral. Para que o credor saia da relação obrigacional e o terceiro passe a ocupar seu lugar, devem entender-se mediante contrato. Não basta a declaração de vontade de quem quer transferir o crédito. É necessária a aceitação da pessoa a quem se quer transmiti-lo. Contudo, não se exige aceitação expressa. Vale, do mesmo modo, a aceitação tácita. São partes nesse contrato, exclusivamente, quem cede a quem aceita a cessão. Quem cede chama-se credor-cedente, ou, simplesmente, cedente. Quem aceita, cessionário. O devedor não intervém no negócio jurídico de cessão de crédito.[2]
15. Maria Helena Diniz destaca a transferência da posição do credor na relação obrigacional a terceiro, a manutenção do vínculo obrigacional, bem como a desnecessidade de anuência do devedor (cedido):
A cessão de crédito é um negócio jurídico bilateral, gratuito ou oneroso, pelo qual o credor de uma obrigação (cedente) transfere, no todo ou em parte, a terceiro (cessionário), independentemente do consentimento do devedor (cedido), sua posição na relação obrigacional, com todos os acessórios e garantias, salvo disposição em contrário, sem que se opere a extinção do vínculo obrigacional.
(...) O cedido (devedor) não intervém no negócio jurídico, pois sua anuência é dispensável, sendo suficiente que se lhe comunique a cessão, para que ele possa saber quem é o legítimo detentor do crédito, para poder pagar-lhe a prestação devida no momento oportuno.[3]
16. Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald dão um pouco mais de destaque à figura do devedor (cedido), mas, em essência, não destoam da conceituação tradicional, uma vez que apontam a existência de três personagens (cedente, cessionário e cedido) e apenas duas vontades (cedente e cessionário):
No contexto de uma relação obrigacional, a cessão de crédito surge como um negócio jurídico que envolve três personagens e dois consentimentos: o cedente é aquele que transfere total ou parcialmente o seu crédito; o cessionário, aquele que o adquire, preservando a mesma posição do cedente. Por último, o cedido será o devedor, que terá, doravante, de adimplir a obrigação em favor do cessionário. A vontade do cedido não participa da validade do negócio jurídico, pois ele não desfruta de legitimidade para se opor à transmissão do crédito. Ademais, em regra, a modificação da pessoa do credor não lhe acarreta prejuízo, à medida que a prestação que terá de cumprir objetivamente se mantém idêntica. Mesmo se excepcionalmente houver algum incômodo ao devedor, vê-se que, à luz da técnica da ponderação de interesses, optou o legislador por dar primazia à liberdade de disposição do crédito por parte de seu titular, sem consultar ao interesse do sujeito passivo.
Não obstante prescindir-se do consentimento do devedor, fundamental será o seu conhecimento quanto à realização da cessão para fins de eficácia e oponibilidade em relação à sua pessoa. Enfatiza a primeira parte do art. 290 do Código Civil que 'A cessão do crédito não tem eficácia em relação ao devedor, senão quando a este notificado.[4]
17. Em verdade, Orlando Gomes já havia examinado a extensão dos efeitos da cessão de crédito em relação ao devedor (cedido):
151. Proteção do devedor. Não participa o devedor da cessão de crédito, visto que seu consentimento é dispensável, mas, apesar de não ser parte do contrato, este não lhe é indiferente. A substituição do credor importa mudança de destinatário da prestação. Em vez de pagar ao credor originário, deve fazer o pagamento a quem lhe tomou o lugar. A esta pessoa é transmitido o poder de sujeição inerente ao direito de crédito. Com a cessão, sua posição jurídica, conquanto não se altere, é atingida. Trata-se, desse modo, de fato que o interessa. Por isso, algumas regras são ditadas no propósito de protegê-lo.
Tais são:
1ª) o devedor pode opor, tanto ao cedente como ao cessionário, as exceções que lhe competirem no momento em que tiver conhecimento da cessão;
2ª) em relação ao devedor, a cessão só produz efeito se lhe tiver sido notificada.[5]
18. Com efeito, importa compreender que só cedente (credor) e cessionário (terceiro na relação obrigacional originária) participam efetivamente da cessão de crédito, mas a notificação do cedido (devedor) é exigida para permitir a produção de efeitos do negócio jurídico. Mais adiante será enfatizado que a cessão de crédito decorrente de contrato administrativo não obedece a essa regra geral sobre o começo da eficácia da cessão, posto que o início da produção de seus efeitos acontece a partir da celebração do termo aditivo ao contrato, com a observância das formalidades previstas no parágrafo único do art. 61 da Lei n.º 8.666/93, em atenção às peculiaridades do regime de direito público.
19. Outrossim, é bom destacar que não será apreciada detalhadamente a cessão fiduciária de direitos creditórios, posto que as considerações aqui realizadas também a atingem por se tratar de uma “modalidade específica de cessão de créditos”, conforme explicitação contida no Parecer n.º 239/2015/CONJUR-MCTI/CGU/AGU/cb.
IV - A viabilidade jurídica da cessão de crédito oriundo de contrato administrativo
20. Desde logo, adianta-se a preferência pela tese que admite a cessão de crédito oriundo de contrato administrativo.
21. É justo registrar que a maior parte dos fundamentos das robustas peças produzidas pela Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações e pela Procuradoria-Geral Federal é tomada emprestada para sustentar a viabilidade jurídica da cessão de crédito decorrente de contrato administrativo.
22. Não se desconhece que o posicionamento aqui sustentado conflita com a jurisprudência do Tribunal de Contas da União (Decisão n.º 831/2000 - Plenário, Decisão n.º 420/2002 – Plenário e Acórdão n.º 984/2004 - Plenário). Todavia, acredita-se que as razões e as cautelas apresentadas neste estudo confirmam a juridicidade da cessão de crédito relativo a contrato administrativo.
V - A cessão de crédito como decorrência do direito de propriedade e da regra geral de livre transmissibilidade dos créditos
23. Vale dizer que a Constituição da República de 1988 consagrou o direito de propriedade (arts. 5.º, caput e XXII, e 170, II) e que o art. 286 do Código Civil é expressão da regra geral de livre transmissibilidade dos créditos.
24. A possibilidade de cessão de crédito proveniente de contrato administrativo decorre dessas premissas. Contudo, importa salientar que o próprio sistema admite o afastamento da cessão em determinadas hipóteses. De acordo com o art. 286 do Código Civil, a cessão de crédito será inviável se "a natureza da obrigação, a lei, ou a convenção com o devedor" a vedar.
25. Essa regra de livre disposição dos créditos pode até mesmo contribuir para a boa saúde financeira das sociedades prestadoras de serviços ao Estado, porque o acesso ao crédito no mercado pode ser facilitado com a utilização desse negócio jurídico.
26. Em tese, a cessão de crédito facilita as trocas comerciais e o acesso ao crédito. A título exemplificativo, a cessão fiduciária de direitos creditórios, espécie de cessão de crédito examinada no citado Parecer n.º 239/2015/CONJUR-MCTI/CGU/AGU/cb, tem sido largamente utilizada para facilitar a obtenção de recursos por parte das empresas junto ao mercado bancário.
27. Nessa linha, Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho sustentam a importância econômica da transferência de crédito nos seguintes termos:
A transferência de créditos, a assunção de dívidas, enfim, a circulação de títulos em geral, apontam para a importância do tema, que está intimamente ligado às relações negociais.
Afinal, a transmissibilidade das obrigações, em grande parte, faz girar as engrenagens econômicas do mundo.[6]
28. Sílvio de Salvo Venosa destaca o crédito como propriedade do credor e a regra de livre transmissão dos créditos:
O crédito, contido na obrigação, trata-se de um valor no patrimônio do credor, um valor ativo. Se encarado pelo lado do devedor, o débito é um valor passivo. Se examinado um contrato, verificar-se-á que possui um valor no comércio jurídico. Ora, aqui não tratamos de meros valores axiológicos (que também estão presentes, é verdade), mas de valores materiais, de bens, os quais, estando no comércio, podem ser objeto de negócios jurídicos de transmissão. (...)
O crédito, como integrante de um patrimônio, possui um valor de comércio. (...)[7]
29. Diante dessa destacada função econômica, a cessão de crédito pode contribuir para a manutenção do estado de solvência das empresas e assim permitir a boa execução dos contratos administrativos.
VI - A cessão de crédito decorrente de contrato administrativo e o Direito Público
30. A cessão de crédito oriundo de contrato administrativo é compatível com o Direito Público. No entanto, algumas peculiaridades impostas pelo ordenamento administrativo devem ser respeitadas e isso será examinado em capítulo próprio.
31. Alguns não aceitam a utilização no instituto na seara administrativa em razão de uma suposta violação ao princípio da legalidade. Para eles, uma vez que a cessão de crédito não está expressamente prevista na Lei n.º 8.666/93 nem em norma específica de Direito Administrativo, seria inviável pretender que a cessão recaia sobre crédito relativo a contrato administrativo.
32. Entretanto, tal raciocínio não está correto, pois o ordenamento jurídico positivo trata da cessão de crédito. As normas de Direito Civil cuidam minuciosamente do tema e completam o Direito Administrativo (arts. 286 a 298 do Código Civil).
33. Neste momento, convém destacar a inafastável comunicação entre os ramos jurídicos, que permite essa complementariedade entre os Direitos Público e Privado. É precisa a lição de José dos Santos Carvalho Filho ao rechaçar análise isolada do Direito:
O estudo moderno do Direito não mais comporta a análise isolada e estanque de um ramo jurídico. Na verdade, o Direito é um só; são as relações jurídicas que podem ter diferente natureza. Assim, embora de forma sucinta, é cabível indicar algumas linhas em que o Direito Administrativo se tangencia com outras disciplinas jurídicas.
No entanto, antes de serem indicados os pontos de contato entre as disciplinas, vale a pena relembrar um assunto sempre comentado: a antiga classificação romana, que admitia, como dois grandes ramos jurídicos, o Direito Público e o Direito Privado. Tal classificação está hoje superada, como registram praticamente todos os estudiosos. O fundamento está em que todo ramo jurídico contém, de algum modo, normas de ambos os campos; significa, portanto, que nenhuma disciplina se afigura inflexível quanto à natureza das normas que a integram. Se tal fundamento é verdadeiro, não menos o é o fundamento de que, em cada Direito predominam as normas de um ramo sobre as do outro. E sob esse aspecto não há dúvida de que o Direito Administrativo se insere no ramo do Direito Público (...)[8]
34. Ademais, não se pode olvidar que o próprio art. 54 da Lei n.º 8.666/93 previu a aplicação supletiva das normas de Direito Privado: "Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado".
35. Embora cuide especificamente de compras, não é fora de propósito citar outro dispositivo que reconhece a viabilidade de diálogo entre os regimes de direito público e privado. Trata-se do art. 15, III, da Lei n.º 8.666/93, que assim estabelece: "As compras, sempre que possível, deverão: (...) III - submeter-se às condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado".
36. Se o próprio Estatuto das Licitações e Contratos Administrativos admite a utilização das regras de Direito Privado de forma supletiva (art. 54), não se mostra viável sustentar a inexistência de lei para impossibilitar que uma cessão entre particulares possa produzir seus lícitos efeitos também no campo público.
37. Evidentemente, essa aplicação supletiva demanda certos cuidados. As normas de Direito Privado só deverão ser empregadas se o Direito Público não vedou a matéria ou não lhe deu uma normatização específica. E, em qualquer caso, essas normas complementares de Direito Privado têm de ser compatíveis com o regime de direito público. Neste ponto, Lucas Rocha Furtado sublinha essas precauções:
Os contratos administrativos, nos termos do art. 54 da Lei 8.666/93, 'regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado'.
Vê-se que os contratos administrativos são tratados de acordo com as regras constantes na própria Lei 8.666/93. Esse o texto jurídico básico a ser utilizado para disciplinar a celebração e execução do contratos celebrados pela Administração Pública. Observamos que existem contratos, como as concessões e permissões de serviços públicos, que possuem disciplina legal própria, no caso a Lei 8.987/95.
É bem verdade, como visto na própria redação do art. 54 acima mencionado, que os princípios e regras do direito privado poderão ser aplicados supletivamente para disciplinar os contratos administrativos. Isto ocorrerá quando: 1. A Lei nº 8.666/93 não tiver tratado de determinada questão que esteja a exigir solução decorrentes da execução de contratos administrativos, e 2. Não seja encontrada a solução que se busca dentro do próprio direito administrativo.
(...)
O que se pôde verificar no caso citado no item anterior foi a perfeita adequação da norma do direito privado ao contrato administrativo. Como já dito, os contratos administrativos são disciplinados pelas regras e princípios do direito público, conforme dispõe a Lei 8.666/93. Nada impede, porém, que regras e princípios do direito privado- no caso acima foram aplicadas regras do Código Civil - sejam aplicados no âmbito dos contratos administrativos. Isto ocorrerá sempre que não existirem regras ou princípios do direito público que possam ser utilizados para a solução de questões verificadas em contratos celebrados pela Administração Pública, e desde que essas regras ou princípios do direito privado sejam compatíveis com o direito público.[9]
38. Pois bem. Deve-se ressaltar que a cessão de crédito possui natureza civil e tem o cedente (credor) e o cessionário (terceiro) como participantes efetivos da relação obrigacional estabelecida. E, como já salientado, o cedido (devedor) não participa do negócio jurídico, mas os efeitos da cessão o atingem.
39. Por ser de natureza civil e celebrada entre duas pessoas de direito privado, não adianta procurar nas normas de direito público autorização específica para a celebração da cessão de crédito derivado de contrato administrativo. Como destacado, as normas estão no Direito Civil.
40. Reforça-se aqui que a inexistência de norma específica de direito público autorizando a cessão de crédito decorrente de contrato administrativo não veda a realização do mencionado negócio jurídico.
41. O princípio da legalidade não é desrespeitado na medida em que a base legal para a realização da cessão de crédito é o próprio Código Civil.
42. Na verdade, atualmente a legalidade vem sendo compreendida como juridicidade, conforme anota Diogo de Figueiredo Moreira Neto: "É necessário, por fim, entender o princípio da legalidade em seu sentido amplo, ou como princípio de juridicidade, como denominou Merkl, ou seja, não apenas à lei formal, mas a todo o Direito".[10]
43. Utilizar leis civis para cuidar de contrato de cessão que tem como objeto crédito oriundo de contrato administrativo, nos termos autorizados pelo art. 54 da Lei n.º 8.666/93, retrata, sem dúvida, obediência ao princípio da juridicidade.
44. Não é razoável exigir que o disciplinamento de todos os negócios jurídicos seja reproduzido em normas próprias para a Administração Pública. O conceito do contrato de compra e venda e os contornos do contrato de mandato, por exemplo, estão no Código Civil, mas tais pactos não deixam de produzir efeitos no Direito Público.
45. A disciplina da cessão de crédito inscrita, sobretudo, nos arts. 286 a 298 do Código Civil, é suficiente e isso não impede que sejam feitas adaptações pontuais em casos nos quais o regime de direito público obrigue uma solução diferenciada.
46. Se a cessão de crédito fosse mesmo indesejada em todos os casos e incompatível com o Direito Público, o legislador teria produzido norma expressa vedando tal negócio. Porém, isso não foi feito!
47. No momento em que o princípio da juridicidade ganha cada vez mais destaque, parece inapropriado cobrar que a aplicação de cada instituto no Direito Administrativo tenha uma base legal específica, desconsiderando a reconhecida unicidade do Direito. Não cabe afastar instituto compatível com o regime jurídico administrativo quando já existe o disciplinamento básico dele nas normas jurídicas civis.
48. Desse modo, as peculiaridades do contrato administrativo não impedem a cessão de crédito em quaisquer circunstâncias. E, quando possível a cessão de crédito, será exigida a observância de determinadas especificidades, cautelas e formalidades inerentes ao regime público.
VII – A cessão de crédito oriundo de contrato administrativo diante do art. 63 da Lei n.º 4.320/64 e do art. 44 do Decreto n.º 93.872/86
49. Há quem sustente que o art. 63 da Lei n.º 4.320/64 e o art. 44 do Decreto n.º 93.872/86 vedam a cessão de crédito relativo a contrato administrativo.
50. Eis o que estabelecem as referidas normas:
Lei n.º 4.320/64
Art. 63. A liquidação da despesa consiste na verificação do direito adquirido pelo credor tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito.
§ 1° Essa verificação tem por fim apurar:
I - a origem e o objeto do que se deve pagar;
II - a importância exata a pagar;
III - a quem se deve pagar a importância, para extinguir a obrigação.
§ 2º A liquidação da despesa por fornecimentos feitos ou serviços prestados terá por base:
I - o contrato, ajuste ou acôrdo respectivo;
II - a nota de empenho;
III - os comprovantes da entrega de material ou da prestação efetiva do serviço.
Decreto n.º 93.872/86
Art. 44. O pagamento de despesa será feito mediante saque contra o agente financeiro, para crédito em conta bancária do credor, no banco por ele indicado, podendo o agente financeiro fazer o pagamento em espécie, quando autorizado.
51. Contudo, exame dos preceitos citados acima revela que seus comandos não proíbem que a cessão realizada entre particulares recaia sobre créditos decorrentes de contrato administrativo.
52. Não se enxerga nas fases da realização da despesa pública impedimento para a cessão de crédito.
53. No caso de cessão do crédito, há uma substituição da figura do credor. O contratado continua a manter o vínculo jurídico com a Administração e a ser o responsável pela execução do contrato, porém deixa de ser credor dos valores desembolsados pela Administração, que passam a ser destinados ao cessionário (terceiro na relação contratual). Ocorrendo, assim, uma alteração na forma de pagamento em razão de fato superveniente à celebração do contrato administrativo.
54. O termo credor não deve ser tomado como sinônimo de contratado. Na maioria das vezes, o credor será o contratado. Mas nem sempre isso acontecerá. Se credor só pudesse ser entendido como contratado, qualquer alteração subjetiva superveniente seria proibida, o que não é verdade.
55. De fato, a regra geral é entender o credor como o contratado. Entretanto, não se pode afastar a possibilidade de uma alteração superveniente decorrente de cessão de crédito, por exemplo. Consumada a cessão de crédito, faria todo o sentido a aplicação do art. 63, § 1.º, III, da Lei n.º 4.320/64 para a determinação do sujeito "a quem se deve pagar a importância, para extinguir a obrigação".
56. Ocorrida a formalização da cessão de crédito, a cedida (Administração contratante) não deverá pagar mais ao cedente (contratado), mas sim ao cessionário (terceiro). E o exato momento do início da produção dos efeitos da cessão no âmbito administrativo será explicitado em linhas futuras. Sendo certo que a liquidação na forma do art. 63 da Lei n.º 4.320/64 servirá para identificar esse novo beneficiário dos pagamentos.
57. Um outro exemplo que fortalece a tese ora sustentada diz respeito à utilização dos institutos da conta vinculada e do pagamento direto previstos atualmente na Instrução Normativa SEGES/MP n.º 5, de 25/05/2017.
58. Se é admitido até mesmo o pagamento direto aos empregados da contratada em certas circunstâncias (art. 65, parágrafo único, da referida Instrução Normativa SEGES/MP n.º 5/2017) e não se enxerga afronta às normas financeiras nessa hipótese, como se poderia impedir a cessão de crédito com fundamento em interpretação questionável do art. 63 da Lei n.º 4.320/64 e do art. 44 do Decreto n.º 93.872/86?
59. Esta Consultoria-Geral da União já atestou a juridicidade desses mencionados mecanismos diferenciados de pagamento e incentivou sua utilização no Parecer n.º 73/2013/DECOR/CGU/AGU, aprovado em 10/12/2013 pelo Exmo. Sr. Consultor-Geral da União:
DIREITO ADMINISTRATIVO E DIREITO DO TRABALHO. LICITAÇÕES E CONTRATOS DE TERCEIRIZAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO PODER PÚBLICO PELO INADIMPLEMENTO DE VERBAS TRABALHISTAS A CARGO DA EMPRESA INTERPOSTA. JULGAMENTO DA ADC Nº 16/DF E NOVA REDAÇÃO DO ENUNCIADO Nº 331, DA SÚMULA DO EG. TST. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CULPA IN ELIGENDO OU IN VIGILANDO. LICITUDE DOS INSTITUTOS DA CONTA VINCULADA E DO PAGAMENTO DIRETO, PRECONIZADOS NO ART. 19-A, DA IN SLTI/MP Nº 2/2008. MECANISMOS QUE CONTRIBUEM PARA AFASTAR A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA UNIÃO, SUAS AUTARQUIAS E FUNDAÇÕES.DETERMINAÇÕES CONTIDAS NO ACÓRDÃO Nº 1214/2013 – TCU – PLENÁRIO. PREVISÃO OBRIGATÓRIA NOS EDITAIS E CONTRATOS. MEDIDAS A SEREM ADOTADAS PELAS UNIDADES CONSULTIVAS DA AGU JUNTO A SEUS ASSESSORADOS PARA EVITAR A RESPONSABILIZAÇÃO FULCRADA NO REFERIDO ENTENDIMENTO SUMULADO. I – Em face do decidido no julgamento da ADC nº 16/DF e da nova redação conferida ao Enunciado nº 331, da Súmula do eg. TST, é atualmente necessário que se comprove a culpa in eligendo ou in vigilando do Poder Público para que se possa responsabilizá-lo subsidiariamente pelo inadimplemento de verbas trabalhistas a cargo de empresa de terceirização de mão-de-obra por ele contratada;
II – Constituem mecanismos lícitos e aptos a contribuir sobremaneira para o afastamento da sobredita responsabilidade subsidiária no âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional os institutos da conta vinculada e do pagamento direto, hospedados no art. 19-A, I e IV, da IN SLTI/MP nº 2/2008, considerando-se, por isso mesmo, imprescindível sua expressa previsão nos editais e contratos de fornecimento de mão-de-obra terceirizada;
III – Visando a evitar que a União e seus entes sejam condenados com fulcro no Enunciado nº 331, da Súmula do eg. TST, as unidades consultivas da AGU deverão orientar seus assessorados a observar rigorosamente os ditames da IN SLTI/MP nº 2/2008 e as determinações expedidas no Acórdão nº 1214/2013 - TCU - Plenário, não só realizando efetiva fiscalização da execução dos contratos de fornecimento de mão-de-obra terceirizada, mas também documentando todos os atos praticados no exercício desse dever-poder, e, em conjunto com as unidades contenciosas, realizar encontros em que seja esclarecida a necessidade de elidir a responsabilização trabalhista subsidiária do ente público e apresentados os meios adequados para alcançar esse propósito.
60. Assim, as referências legais e regulamentares a credor devem ser entendidas como real ou atual credor, e não somente a credor originário. Como a cessão de crédito provoca uma alteração na forma de pagamento, é requerida uma liquidação para se chegar ao nome do novo detentor do status de credor.
61. A doutrina enfatiza que a liquidação nos termos do art. 63 da Lei n.º 4.320/64 serve para definir o credor. Até esse momento, o credor deverá ser identificado.
62. Regis Fernandes de Oliveira enfatiza que a liquidação confirma o exato nome do credor a partir da base documental existente:
Segue-se a liquidação, que consiste na verificação do direito do credor, tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do crédito (art. 63 da Lei 4.320/1964). Examinam-se a origem do crédito, a importância exata a pagar e a quem se deve pagar. A origem encontra-se no contrato ou na nota de empenho ou nota fiscal. Tal ato nada cria, é simples verificação da legalidade e da obediência às formalidades legais.
Estando tudo em ordem, emite-se a ordem de pagamento, que é o 'despacho exarado por autoridade competente, determinando que a despesa seja paga' (art. 64). A partir daí há a mera formalidade de emissão do cheque para pagamento ou ordem de transferência de saldo para a conta do credor.[11]
63. Tathiane Piscitelli acentua a necessidade de que a Administração pague à pessoa correta (credor atual, real) e a vinculação entre a liquidação e a efetiva prestação do serviço ou entrega do bem:
Após o empenho e a emissão da nota respectiva, a despesa será objeto de liquidação, a qual consiste na verificação do direito adquirido pelo credor de receber a quantia empenhada e na segunda etapa da execução orçamentária. Tal verificação tomará em conta os documentos e os títulos que comprovam a realização da despesa e, assim, o crédito ao qual o credor faz jus.
O que se pretende, nos termos do artigo 63, § 1.º, é apurar: (i) a origem e o objeto do que se deve pagar, (ii) a importância exata a pagar e (iii) a quem se deve pagara para extinguir a obrigação. Trata-se de garantir que a Administração vá pagar os valores certos à pessoa certa e em razão do motivo previamente estabelecido na nota de empenho.
Na hipótese de fornecimento de bens ou serviços prestados, a liquidação será realizada a partir do contrato, da nota de empenho e dos comprovantes da entrega do material ou da prestação efetiva do serviço, de acordo com o que determina o § 2.º do artigo 63.
De acordo com Sérgio Assoni Filho, em comentários à Lei 4.320/1964, a liquidação está vinculada ao implemento de uma condição: 'a concreta prestação do serviço ou o efetivo fornecimento do bem, tanto nos moldes da avença que deu causa ao nascimento da relação obrigacional quanto em conformidade com o que dispõe a legislação vigente'.
Apenas diante do implemento da condição e, pois, da existência efetiva da prestação do serviço ou fornecimento de bem, é que surge o direito de recebimento da importância liquidada e, assim, a possibilidade de exigência do pagamento pelo credor.
Realizada a liquidação, cumprido está o requisito para que a despesa seja paga. Porém, antes do pagamento em si, deverá haver a emissão de uma ordem de pagamento, realizada pelos serviços de contabilidade, nos termos do artigo 64 da Lei 4.320/1964. Após, apenas, é que o pagamento será feito (...)[12]
64. Ricardo Lobo Torres apresenta as fases da realização da despesa pública e também destaca que a liquidação faz a identificação do credor:
A realização da despesa passa por três fases distintas: o empenho, a liquidação e o pagamento. (...)
Empenho da despesa é o ato pelo qual se reserva, do total da dotação orçamentária, a quantia necessária ao pagamento. Permite à Administração realizar ulteriormente o pagamento e garante ao credor a existência da verba necessária ao fornecimento ou ao cumprimento de responsabilidades contratuais. A lei torna necessária a expedição de nota de empenho para cada despesa, salvo quando há empenho global (por exemplo, nas despesas de pessoal). É vedada a realização de despesa sem prévio empenho, o que significa que o empenho antecede a compra e a prestação do serviço.
Liquidação da despesa é o estágio seguinte. A Administração verifica o direito adquirido pelo credor, tendo por base os documentos comprobatórios dos respectivos títulos. Examina se houve a entrega dos bens adquiridos ou a realização da obra, a ver da sua adequação aos termos da licitação prévia. Calcula a importância exata a pagar e identifica o credor. Durante a liquidação torna-se indispensável, portanto, o confronto entre o contrato, a nota de empenho e os comprovantes da entrega do material ou da prestação efetiva do serviço.
Pagamento é o momento final da realização da despesa pública. Efetuam-no as tesourarias e os estabelecimentos bancários autorizados. Mas precede-o a ordem de pagamento, que é o despacho proferido pelo ordenador da despesa (...)[13]
65. Desse modo, parece razoável compreender que as normas constantes do art. 63 da Lei n.º 4.320/64 e do art. 44 do Decreto n.º 93.872/86 referem-se ao real credor, eis que a efetivação de negócio jurídico lícito como a cessão de crédito, por exemplo, altera a forma de pagamento inicialmente pactuada e o credor originário (contratado e cedente) deve dar lugar ao credor atual (cessionário).
66. A execução do objeto contratado, não custa lembrar, continuará sob a responsabilidade da contratada, pois a cessão não afeta os termos e as condições pactuados.
VIII – Afastamento do art. 78, VI, da Lei n.º 8.666/93 em razão da distinção entre cessão de crédito e cessão de posição contratual
67. Outro argumento dos que rejeitam a cessão de crédito proveniente de contrato administrativo é a possível afronta ao inciso VI do art. 78 da Lei n.º 8.666/93, que assim dispõe:
Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:
(...)
VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato;
68. O citado preceito diz respeito à cessão de posição contratual, também conhecida como cessão de contrato. Não trata de cessão de crédito.
69. A fim de confirmar o que é dito, deve-se observar a distinção necessária entre cessão de crédito e cessão de posição contratual (ou cessão de contrato).
70. A diferença entre a cessão de crédito e a cessão da posição contratual é fundamental para compreender com exatidão o tema ora estudado. A primeira gera a transferência da posição na relação obrigacional, ou seja, a posição de credor. Já a segunda resulta na alteração da posição contratual como um todo.
71. Para Sílvio de Salvo Venosa, a cessão de crédito é definida nos seguintes termos:
A cessão de crédito enfoca a substituição, por ato entre vivos, da figura do credor. (...)
Na cessão de crédito, o cedente é aquele que aliena o crédito; o cessionário, o que adquire. O cedido é o devedor, a quem incumbe cumprir a obrigação. Como veremos, a cessão de crédito não é totalmente alheia ao cedido.
A cessão de crédito é, pois, um negócio jurídico pelo qual o credor transfere a um terceiro seu direito. O negócio jurídico tem feição nitidamente contratual.[14]
72. A cessão de crédito é assim conceituada por Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho:
A cessão de crédito consiste em um negócio jurídico por meio do qual o credor (cedente) transmite total ou parcialmente o seu crédito a um terceiro (cessionário), mantendo-se a relação obrigacional primitiva com o mesmo devedor (cedido).
Em geral, é negócio jurídico oneroso, pactuado com propósito lucrativo, embora nada obste a transmissão gratuita do credito.
(...)
Vale destacar que é desnecessário o consentimento prévio do devedor para que ocorra a cessão, ou seja, o sujeito passivo não tem o direito de impedir a transmissão do crédito, muito embora a sua notificação seja exigida para que o negócio produza os efeitos desejados (...)[15]
73. Já a cessão de posição contratual possui contornos distintos, conforme demonstram Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho:
A cessão de contrato ou de posição contratual é instituto jurídico conhecido da doutrina, que, surpreendentemente, não mereceu a devida atenção no Código Civil de 2002.
Diferentemente do que ocorre na cessão de crédito ou de débito, neste caso, o cedente transfere a sua própria posição contratual (compreendendo créditos e débitos) a um terceiro (cessionário), que passará a substituí-lo na relação jurídica originária.
(...)
Note-se que parte respeitável da doutrina, adepta da teoria atomística, fragmentava a análise científica do instituto sob exame, para concluir que, em verdade, a cessão da posição contratual não seria mais do que um plexo de cessões múltiplas - de crédito e débito -, conjugadas, carecedoras de autonomia jurídica.
Não concordamos com esse entendimento.
Quando, em um determinado contrato (imagine uma promessa irretratável de compra e venda), uma das partes cede a sua posição contratual, o faz de forma integrada, não havendo, pois, a intenção de transmitir, separadamente, débitos e créditos.
Por isso, entendemos assistir razão aos adeptos da teoria unitária, defendida por juristas de escol (PONTES DE MIRANDA, SILVIO RODRIGUES, ANTUNES VARELA, SÍLVIO VENOSA, dentre outros), segundo a qual a cessão de contrato opera a transferência da posição contratual como um todo, sem que se possa identificar a fragmentação (ou atomização) dos elementos jurídicos componentes da posição contratual.[16]
74. Maria Helena Diniz apresenta interessantes considerações sobre a cessão de contrato e explicita a obrigatoriedade de anuência do cedido:
Apesar de não ser regulamentada pelo direito brasileiro, a cessão de contrato tem existência jurídica como negócio jurídico inominado, por decorrer do princípio da autonomia negocial, pois desde que os contraentes tenham capacidade, sendo lícito e possível o objeto e não recorrendo a forma proibida legalmente, as partes poderão estipular o que quiserem. Além disso, é preciso lembrar que, se a cessão de crédito e a de débito são permitidas, não há por que vedar a cessão do contrato, já que se do contrato defluem créditos e débitos para os interessados, que os podem transmitir separadamente, não há razão para que não tenham o direito de os transferir no todo. Portanto, na cessão de contrato transmitem-se ao cessionário não só os direitos, mas também as obrigações do cedente.
A cessão de contrato é, segundo Silvio Rodrigues, a transferência da inteira posição ativa e passiva, do conjunto de direitos e obrigações de que é titular uma pessoa, derivados de contrato bilateral já ultimado, mas de execução ainda não concluída. Logo, haverá, na verdade, uma transferência de titularidade jurídica contratual, sem que se altere o teor do contrato; ter-se-á somente uma substituição subjetiva no contrato ativa e passivamente (CC, arts. 286 e 299, aplicados analogicamente ante a LINDB, art. 4.º).
(...) O cedente transfere, portanto, sua posição contratual na íntegra a um terceiro (cessionário), que o substituirá na relação jurídica, havendo anuência expressa do cedido. (...)[17]
75. Sílvio de Salvo Venosa esclarece que a cessão de posição contratual implica a transferência de todo um complexo contratual e também reforça a necessidade de concordância do cedido:
É indiscutível que a cessão de posição contratual é negócio jurídico e tem também características de contrato. Nesse negócio, vamos encontrar que uma das partes (cedente), com o consentimento do outro contratante (cedido), transfere sua posição no contrato a um terceiro (cessionário). Para que não ocorra dubiedade de terminologia, devemos denominar o contrato cuja posição é cedida de contrato-base. Por conseguinte, por intermédio desse negócio jurídico, há o ingresso de um terceiro no contrato-base, em toda titularidade do complexo de relações que envolvia a posição do cedente no citado contrato. É imprescindível para a atuação desse negócio o consentimento do outro contratante, ou seja, do cedido. Isso porque quem contrata tem em mira não apenas a pessoa do contrato, mas também outros fatores, sendo o principal deles a situação patrimonial da parte. (...)
(...)
A cessão de posição contratual, de fato, possui como objeto (e é no objeto que devemos procurar a distinção) a substituição de uma das partes no contrato, o qual objetivamente permanecerá o mesmo. Há uma posição jurídica global que é transferida. (...)[18]
76. Como se vê, as distinções entre os dois institutos são nítidas e a doutrina enfatiza isso.
77. Orlando Gomes apontou com exatidão as diferenças entre cessão de crédito e cessão de contrato:
(...) Cessão de crédito e cessão de contrato distinguem-se pelos seguintes traços:
a) na cessão de contrato, transferem-se todos os elementos ativos e passivos correspondentes, num contrato bilateral, à posição da parte cedente; na cessão de crédito, transferem-se apenas os elementos ativos, que se separam, a fim de que o cessionário os aproprie;
b) na cessão de contrato, não ocorre apenas a substituição de um sujeito por outro, como se dá, no lado ativo, na cessão de crédito; o cessionário assume os direitos e obrigações do cedente, que se lhe transmitem globalmente por efeito do negócio único que estipularam; na cessão de crédito, o contrato básico só se modifica subjetivamente pela transmissão dos direitos pertinentes a uma parte, a qual, não obstante, continua vinculada ao cumprimento da obrigação correspondente à sua posição contratual;
c) a cessão de contrato só é logicamente possível nos contratos bilaterais; nos contratos unilaterais, a cessão ou é de crédito ou de débito;
d) para a cessão de contrato ser viável, é preciso que as prestações não tenham sido completamente satisfeitas pelos contratantes; para a cessão de crédito, é indiferente que o contrato tenha sido executado por uma das partes;
e) na cessão de contrato, é indispensável a cooperação jurídica do contratante cedido; sem seu consentimento, não se opera; na cessão de crédito, não se exige a aquiescência do debitor cessus; pode ser feita contra a sua vontade, bastando seja notificado.[19]
78. Guilherme Couto de Castro também destaca as distinções entre os citados institutos: "a cessão de crédito não se confunde com a cessão de contrato. A primeira designa a transferência da posição de credor. Diferente é a realidade da cessão contratual, na qual são transferidos, indiscriminadamente, direitos e obrigações, vale dizer, o cedente transmitirá a sua posição contratual."[20]
79. Carlos Roberto Gonçalves segue a mesma linha:
(...) não se confunde a cessão de crédito, igualmente, com cessão de contrato, que abrange a transferência de todos os direitos e obrigações. A primeira restringe-se exclusivamente à transferência de determinados direitos. Enquanto, na cessão de contrato, transferem-se todos os elementos ativos e passivos correspondentes, num contrato bilateral, à posição da parte cedente, na cessão de crédito, transferem-se apenas os elementos ativos, que se separam, a fim de que o cessionário os aproprie.[21]
80. Esclarecidos os conceitos e as distinções entre os negócios jurídicos em foco, deve-se agora afirmar que o art. 78, VI, da Lei n.º 8.666/93 cuida da cessão de posição contratual (cessão de contrato).
81. O art. 78, VI, da Lei n.º 8.666/93 trata de situações que geram a modificação do executor do contrato administrativo. Já a cessão de crédito não faz com que o cedente deixe o contrato administrativo.
82. Nesse sentido, são as lições de Marçal Justen Filho ao apontar o exato campo de incidência do inciso VI do art. 78:
9) A questão do câmbio subjetivo na contratação administrativa (inc. VI)
O inciso VI arrola diversas situações que possuem alguma proximidade entre si. Envolvem o tema da modificação subjetiva e o chamado personalismo do contrato administrativo. A disciplina do dispositivo relaciona-se com a modificação do polo subjetivo da relação contratual, instituto bem conhecido da Teoria Geral do Direito. A situação pode envolver a cessão de posição contratual ou outras alterações organizacionais na estrutura da pessoa jurídica privada, que foi contratada pela Administração Pública.
Questiona-se a compatibilidade de tais modificações com a característica do personalismo do contrato administrativo e com a vinculação do contrato à licitação que o precedeu.
(...)
9.5) Cessão da posição contratual
A cessão ou transferência, parcial ou total, corresponde à substituição do contratante [refere-se ao negócio jurídico da cessão do contrato] por outro. O cessionário assume a situação de contratado, investindo-se no status contratual ocupado pelo cedente, tal como antes aludido.[22]
83. Com efeito, o inciso VI do art. 78 da Lei n.º 8.666/93 refere-se à cessão da posição contratual ou cessão de contrato, ou seja, quando o cessionário assume o lugar do cedente no contrato administrativo, algo bem diferente da cessão de crédito.
84. Cabe salientar, ainda, que a cessão de crédito não viola o princípio da vinculação ao instrumento convocatório (art. 3.º, caput, da Lei n.º 8.666/93), pois o cessionário não assume o lugar do licitante vencedor posteriormente contratado.
85. No caso ora analisado, a cessão de crédito não coloca o cessionário na posição contratual do cedente (contratado). Desse modo, inviável buscar no art. 78, VI, da Lei n.º 8.666/93 fundamento para rechaçar a cessão de crédito.
86. Mais uma vez é bom sublinhar que não haverá substituição do cedente pelo cessionário na execução do contrato. O cedente (contratado) continuará prestando seus serviços normalmente à contratante (cedida). Após a notificação sobre a cessão de crédito e a formalização da alteração sobre a forma de pagamento, a Administração deixará de pagar diretamente ao cedente (contratado) e passará a pagar ao cessionário (terceiro).
87. Inexistindo alteração da empresa executora do contrato administrativo, também sucumbe o argumento de afronta ao caráter intuitu personae das contratações públicas.
IX - Restrições e cautelas em cessão de crédito de contrato administrativo
88. Em primeiro lugar, deve ser esclarecido que ao longo deste parecer foi defendida a viabilidade de cessão de crédito de contrato administrativo. Essa é a regra geral que pode ser extraída do ordenamento vigente.
89. Contudo, não se pode olvidar que o edital ou o contrato pode conter regra proibindo a cessão. Tal fato está amparado no art. 286 do Código Civil ("O credor pode ceder o seu crédito, se a isso não se opuser a natureza da obrigação, a lei, ou a convenção com o devedor") e também na posição preponderante conferida à Administração nos contratos administrativos.
90. Nesse sentido, é útil verificar as lições de José dos Santos Carvalho Filho sobre a supremacia da Administração em relação ao contratado:
2. A Posição Preponderante da Administração
Os contratos privados em geral traduzem um conjunto de direitos e obrigações em relação aos quais as partes se situam no mesmo plano jurídico. Não há supremacia de uma sobre a outra, e esse nivelamento está presente durante todo o curso do ajuste.
O mesmo não se passa com os contratos administrativos, e isso é explicável pelo fato de que eles visam alcançar um fim útil para a coletividade, e, além disso, deles participa a própria Administração. É lógico, então, que no conflito entre os interesses do particular contratado e do Estado contratante tenham que prevalecer os pertencentes a este último.
Não se pode deixar de reconhecer, em consequência, uma certa desigualdade entre as partes contratantes, fato que confere à Administração posição de supremacia em relação ao contratado. (...)[23]
91. Ademais, não se pode aceitar que a cessão de crédito comprometa a boa execução contratual. Isso é essencial. O interesse público não pode ser olvidado.
92. Outro aspecto a ser abordado diz respeito ao momento exato do início da produção dos efeitos da cessão de crédito em sede administrativa.
93. Eis o teor do art. 61, parágrafo único, da Lei n.º 8.666:
Art. 61. Todo contrato deve mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o número do processo da licitação, da dispensa ou da inexigibilidade, a sujeição dos contratantes às normas desta Lei e às cláusulas contratuais.
Parágrafo único. A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei. (Redação dada pela Lei n.º 8.883, de 1994)
94. A interpretação de tal dispositivo é delicada e não recebe tratamento unânime na doutrina. Mas não se pretende aqui aprofundar o estudo do assunto. Por ora, basta reafirmar que a alteração da forma de pagamento em razão de fato superveniente à celebração do contrato administrativo impõe a assinatura de termo aditivo em cumprimento ao art. 65, II, "c", da Lei n.º 8.666/93. E esse termo aditivo firmado entre a Administração e a contratada obedecerá às formalidades previstas no art. 61, parágrafo único, da Lei n.º 8.666/93.
95. Vale dizer que o modelo de contrato de serviços contínuos com dedicação exclusiva de mão de obra desta Advocacia-Geral da União também faz menção expressa à necessidade de publicação dos termos aditivos em conformidade com o item 4 do Anexo VII-G da Instrução Normativa SEGES/MP n.º 5/2017.
96. Sendo assim, não é a notificação exigida pelo art. 290 do Código Civil que determina a observância da cessão na seara administrativa. Como visto, é necessário mais para que o negócio celebrado entre particulares determine a alteração da forma de pagamento de um contrato administrativo: a celebração do termo aditivo e a obediência às formalidades constantes do art. 61, parágrafo único, da Lei n.º 8.666/93.
97. Outrossim, julga-se prudente exigir do cessionário certidões de regularidade fiscal e trabalhista ao longo de toda a cessão para que seja dificultada qualquer tentativa de utilizar o instituto da cessão de crédito com finalidade ilícita. Essa medida também parece útil para evitar contratempos na execução contratual.
98. Nesse mesmo sentido, outra providência que deve ser adotada pela Administração se refere à certificação de que a cessionária não se encontra impedida de licitar e contratar por ter sido punida com fundamento no art. 87, III ou IV, da Lei n.º 8.666/93, no art. 7.º da Lei n.º 10.520/2002 ou no art. 12 da Lei n.º 8.429/92.
99. Tal comprovação é exigida ordinariamente da empresa contratada e, por tudo o que foi dito até aqui, se sabe que a cessionária não ingressa no contrato administrativo por força da cessão de crédito. No entanto, a exigência se justifica pela dificuldade adicional imposta àqueles que poderiam tentar usar a cessão de crédito como meio de superar as graves penalidades citadas acima. Acredita-se que conluios e fraudes poderiam ser inviabilizados com a adoção da medida sugerida.
100. Evidentemente, a cessão de crédito não exonera a empresa contratada (cedente) de continuar mantendo as condições de habilitação e qualificação em conformidade com o inciso XIII do art. 55 da Lei n.º 8.666/93.
101. Por fim, é bom acentuar que as defesas que a Administração (devedora, cedida) pode manejar contra o cessionário na forma do art. 294 do Código Civil devem obedecer à forma e ao tempo previstos no Direito Administrativo para o recebimento dos bens e serviços (art. 73 da Lei n.º 8.666/93), ou seja, não é a notificação da cessão que determina o momento da apresentação das exceções. A cada pagamento, a Administração fará os abatimentos devidos. Isso significa que o crédito a ser pago ao cessionário é exatamente aquele que seria destinado ao cedente (contratado) pela execução do objeto contratado, com o desconto de eventuais multas, glosas e prejuízos causados à Administração. Além disso, vale enfatizar que a cessão de crédito não pode prejudicar a utilização dos institutos da conta vinculada e do pagamento direto previstos na Instrução Normativa SEGES/MP n.º 5/2017.
X - Conclusão
102. Ante o exposto, em sintonia com o posicionamento adotado pela Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações, pela então Consultoria Jurídica junto ao Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão e pela Procuradoria-Geral Federal, compreende-se que:
a) a cessão de crédito decorrente de contrato administrativo é juridicamente viável, desde que não seja vedada pelo edital ou contrato;
b) a aplicação supletiva do Direito Civil autorizada pelo art. 54 da Lei n.º 8.666/93 possibilita a cessão de crédito na seara pública;
c) determinadas cautelas e formalidades devem ser observadas na cessão de crédito no âmbito administrativo, sobretudo a celebração de termo aditivo entre a Administração e a contratada, a comprovação da regularidade fiscal e trabalhista também por parte da cessionária, bem como a certificação de que a cessionária não se encontra impedida de licitar e contratar por ter sido punida com fundamento no art. 87, III ou IV, da Lei n.º 8.666/93, no art. 7.º da Lei n.º 10.520/2002 ou no art. 12 da Lei n.º 8.429/92;
d) o crédito a ser pago à cessionária é exatamente aquele que seria destinado à cedente (contratada) pela execução do objeto contratual, com o desconto de eventuais multas, glosas e prejuízos causados à Administração, sem prejuízo da utilização dos institutos da conta vinculada e do pagamento direto previstos na Instrução Normativa SEGES/MP n.º 5/2017; e
e) a cessão de crédito não afeta a execução do objeto contratado, que continuará sob a responsabilidade da empresa contratada.
À consideração superior.
Brasília, 15 de agosto de 2019.
ANTONIO DOS SANTOS NETO
ADVOGADO DA UNIÃO
COORDENADOR DE ORIENTAÇÃO
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Notas
[1] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, Vol. II. 16.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, pp. 253-254.
[2] GOMES, Orlando. Obrigações. 18.ª ed., atualizada por Edvaldo Brito. Rio de Janeiro: Forense, 2016, pp. 210-211.
[3] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, Vol. 2: teoria geral das obrigações. 30.ª ed., São Paulo: Saraiva, 2015, pp. 471-488.
[4] FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: obrigações. 10.ª ed. Salvador: Jus Podivm, 2016, pp. 386-396.
[5] Ob. cit., pp. 214-215.
[6] Ob. cit., pp. 297-309.
[7] Ob. cit., pp. 153-166.
[8] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 23.ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 10.
[9] FURTADO, Lucas Rocha. Contratos administrativos e contratos de direito privado celebrados pela Administração Pública. Revista do Tribunal de Contas da União, Brasília, n.º 86, out/dez 2000.
[10] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo, 14.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 82.
[11] OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Curso de Direito Financeiro. 8.ª ed. Malheiros: São Paulo, 2019, p. 620.
[12] PISCITELLI, Tathiane. Direito Financeiro. 6.ª ed. Método: São Paulo, 2018, pp. 86-87.
[13] TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributário. 20.ª ed. Processo: Rio de Janeiro, 2018, pp. 193-194.
[14] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: obrigações e responsabilidade civil, 17.ª ed. São Paulo: Atlas, 2017, pp. 153-166.
[15] GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil, Vol. 2: Obrigações. 18.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2017, pp. 297-309.
[16] Ob. cit., pp. 297-309.
[17] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, Vol. 2: teoria geral das obrigações. 30.ª ed., São Paulo: Saraiva, 2015, pp 499-502.
[18] Ob. cit., pp. 177-191.
[19] Ob. cit., pp. 219.
[20] CASTRO. Guilherme Couto de. Direito Civil: Lições. 6.ª ed. Niterói: Impetus, 2016, p. 129.
[21] GONÇALVES. Carlos Roberto. Direito Civil esquematizado 1: parte geral, obrigações e contratos. 7.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2017, pp. 586-587.
[22] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 17.ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, pp. 1284-1285.
[23] Ob. cit., p. 197.
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Documento assinado eletronicamente por ANTONIO DOS SANTOS NETO, de acordo com os normativos legais aplicáveis. A conferência da autenticidade do documento está disponível com o código 254052288 no endereço eletrônico http://sapiens.agu.gov.br. Informações adicionais: Signatário (a): ANTONIO DOS SANTOS NETO. Data e Hora: 16-10-2019 12:12. Número de Série: 2354148774697928242. Emissor: AC CAIXA PF v2.
Este texto não substitui o publicado no DOU de 27.5.2020
