DESPACHO DA PRESIDENTA DA REPÚBLICA

ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

PROCESSO Nº 48400.000158/2001-92 e 48412.861956/80-22

INTERESSADO: Prometálica Mineração Ltda.

ASSUNTO: Oneração de títulos minerários. Penhor do direito minerário. Divergência de entendimentos entre DNPM e Secretaria do Conselho de Defesa Nacional.

(*) Parecer nº JT - 05

Adoto, nos termos do Despacho do Consultor-Geral da União nº 692/2009 e dos Despachos DECOR/CGU/AGU Nº 010/2007 - JD e do Coordenador-Geral do Departamento de Orientação e Coordenação de Órgãos Jurídicos, para os fins do art. 41 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, a anexa NOTA DECOR/CGU/AGU Nº 013/2007 - PCN, de 16 de janeiro de 2007, da lavra da Advogada da União Dra. Priscila Cunha do Nascimento, e submeto-a ao EXCELENTÍSSIMO SENHOR PRESIDENTE DA REPÚBLICA para os efeitos do § 1º do art. 40 da referida Lei Complementar, tendo em vista a relevância da matéria nela versada.

Brasília, 29 de junho de 2009.

JOSÉ ANTONIO DIAS TOFFOLI

Advogado-Geral da União

_____________

(*) A respeito deste Parecer o Excelentíssimo Senhor Presidente da República exarou o seguinte despacho: "Aprovo. Em, 29-VI-2009".

Despacho do Consultor-Geral da União nº 692/2009

PROCESSO Nº 48400.000158/2001-92 e 48412.861956/80-22 (2 vol.)

INTERESSADO: Prometálica Mineração.

ASSUNTO: Oneração de Títulos Minerários. Penhor do direito Minerário. Divergência de entendimentos entre DNPM e Secretaria do Conselho de Defesa Nacional.

Sr. Advogado-Geral da União,

Estou de acordo com a NOTA DECOR/CGU/AGU Nº 013/2007 - PCN, de autoria da Advogada da União, Drª Priscila Cunha do Nascimento e com os Despachos posteriores que a aprovaram, às fls. 138 e 139 dos autos, no sentido da desnecessidade de assentimento prévio do Conselho de Defesa Nacional na oneração de títulos minerários situados em faixa de fronteira, oneração essa aplicável apenas às concessões de lavra e não aos alvarás de pesquisa.

Mencionado assentimento prévio será, contudo, indispensável, quando houver interesse de instalação de nova empresa na faixa de fronteira em decorrência da excussão da coisa empenhada.

Sugiro, caso V. Exª concorde com as manifestações da Consultoria-Geral da União, sejam adotadas as providências necessárias ao cumprimento do contido no art. 40 § 1º da Lei Complementar nº 73, de 1993, para que se confira efeito vinculante à interpretação fixada pela indigitada NOTA ao art. 55 do Código de Mineração - Decreto Lei nº 227, de 28.01.67, consoante solicitado pelo Gabinete de Segurança Institucional da Presidência da República, às fls. 118 dos autos, quando encaminhou a consulta à Advocacia-Geral da União.

À consideração.

Brasília, 07 de maio de 2009

RONALDO JORGE ARAUJO VIEIRA JUNIOR

Consultor-Geral da União

DESPACHO DECOR/CGU/AGU N.º 010/2007 - JD

PROCESSO N.º 48400.000158/2001-92

INTERESSADO: Prometálica Mineração LTDA.

ASSUNTO: Oneração de Títulos Minerários. Penhor direito Minerário. Divergência de entendimentos entre DNPM e Secretaria do Conselho de Defesa Nacional.

Senhor Consultor-Geral da União,

1. Estou de acordo com a NOTA DECOR/CGU/AGU N.º 013/2007 - PCN, da Advogada da União Priscila Cunha do Nascimento.

2. De fato, embora não seja admissível onerar o alvará de pesquisa, a oneração do título minerário representativo da concessão de lavra é possível e dispensa a prévia autorização do Conselho de Defesa Nacional.

3. Por outro lado, a autorização prévia do Conselho de Defesa Nacional é indispensável sempre que se pretenda a instalação, na faixa de fronteira, de nova empresa de mineração ou de nova unidade de empresa de mineração existente, em virtude da excussão da coisa empenhada, ou seja do título minerário representativo da concessão da lavra, ocasião em que deverá ser aferido se o executor da garantia interessado atende aos requisitos postos à concessão de lavra, consoante disposto nos arts. 36 a 58 do Código de Mineração (Decreto-Lei nº 227, de 28 de fevereiro de 1967, e suas alterações).

4. À consideração de Vossa Excelência.

Brasília, 14 de maio de 2007.

JOÃO FRANCISCO AGUIAR DRUMOND

Consultor da União

Diretor do Departamento de Orientação e Coordenação de Órgãos Jurídicos

 

ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO

DEPARTAMENTO DE ORIENTAÇÃO E COORDENAÇÃO DE ÓRGÃOS JURÍDICOS

FOLHA DE DESPACHO
PROCESSO Nº 48400.000158/2001-32	INTERESSADO: PROMETÁLICA MINERAÇÃO LTDA
ASSUNTO: ONERAÇÃO DE TÍTULOS MINERÁRIOS - PENHOR DIREITO MINERÁRIO - DIVERGÊNCIA DE ENTENDIMENTOS ENTE O DNPM E A SECRETARIA DO CONSELHO DE DEFESA NACIONAL.
Estou de acordo com a NOTA DECOR/CGU/AGU Nº 013/2009-PCN, da Advogada da União Dra Priscila Cunha do Nascimento, que analisou o pedido de averbação do instrumento particular de penhor dos direitos minerários feito pela empresa Prometálica Mineração Ltda junto ao Departamento Nacional de Produção Mineral - DNPM.              Ao analisar o presente processo, verifico que o seu objetivo se identifica como aquele constante do processo nº 48400.001379/2005-10, onde foi exarada a NOTA DECOR/CGU/AGU Nº 012/2007-PCN, cuja conclusão foi aprovada por parte desta Coordenação.               Desta forma, acolho a conclusão constante na NOTA DECOR/CGU/AGU Nº 013/2007-PCN, uma vez que a mesma encontra-se em conformidade com as normas que disciplinam o caso em tela. À consideração do Senhor Diretor. Brasília, DF,18 de janeiro de 2007. Sérgio Eduardo de Freitas Tapety Coordenador-Geral Departamento de Orientação e Coordenação de Órgãos Jurídicos

NOTA DECOR/CGU/AGU N.º 013/2007- PCN

PROCESSO N.º 48412.861956/80-22 e 48400.000158/01-92

INTERESSADO: Prometálica Mineração Ltda.

ASSUNTO: Consulta referente à necessidade de prévia autorização do Conselho de Defesa Nacional para concessão de penhor de direitos minerários, representados por concessões de lavra e alvarás de autorização de pesquisa, em áreas localizadas na Faixa de Fronteira.

Senhor Coordenador,

- I -

1. A Prometálica Mineração Ltda., submeteu à apreciação do setor competente da Diretoria de Outorga e Cadastro Mineiro do DNPM o pedido de averbação do instrumento particular de penhor de direitos minerários n.º 47309-8, anexo às fls. 531/536 do DNPM n.º 8961.956/1980, acordado em 02.03.2006, entre a citada empresa e o Banco VotorantimS/A . O penhor incide sobre os direitos minerários emergentes da Portaria de Lavra n.º 217 de 11.06.2002, publicada no Diário Oficial da União de 12.06.2002, autorizando a Prometálica Mineração Ltda a lavrar minério de chumbo, cobre, zinco, ouro, prata em área situada em faixa de fronteira.

2. Os autos foram encaminhados à Secretaria Executiva do Conselho da Defesa Nacional para, elencado ao processo DNPM n.º 861.956/1980, subsidiar o assentimento prévio pretendido pelas partes interessadas, tendo em vista área a ser explorada situar-se em faixa de fronteira. O CDN, através de sua secretaria executiva, salientou a existência de controvérsia jurídica entre o DNPM e o CDN suscitada por meio da NOTA SAEI - AP n.º 143/2005 - RF de 21 de dezembro de 2005, ainda não superada pela AGU. Face a essa situação, manifestou-se pela necessidade de envio dos autos à Advocacia Geral da União para fixar a interpretação do art. 55 do Código de Mineração.

3. É o sucinto relatório.

- II -

4. A controvérsia jurídica existente entre o Conselho de Defesa Nacional e o Departamento Nacional de Produção Mineral era no sentido de dirimir a necessidade de prévia autorização do Conselho de Defesa Nacional para concessão de penhor de direitos minerários em áreas localizadas na Faixa de Fronteira.

5. A divergência de entendimento restou solucionada neste Departamento de Orientação e Coordenação de Órgãos Jurídicos da CGU por meio da NOTA DECOR/CGU/AGU N.º 012/2007 - PCN, cujos fundamentos transcreve-se na integra:

Considerações iniciais

10. A Constituição Federal de 1988, no intuito de proteger a economia do país, instituiu como patrimônio da União, dentre outros, os recursos minerais inclusive os do subsolo (art. 20, IX, CF). Sobre esse assunto, é de se trazer a contexto o art. 176 do texto constitucional que estabelece: "Art. 176. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra." Dispõe ainda, os parágrafos do art. 176, que mediante concessão ou autorização, atendidos os requisitos normativos, a pesquisa e a lavra poderiam ser exploradas assegurando-se a participação de proprietário do solo nos resultados da lavra.

11. Nesse sistema, os bens minerais onde quer que se encontrem pertencem a União, e não ao proprietário do solo (superficiário). Optou, portanto, o legislador constitucional por diferenciar o proprietário do solo do proprietário mineral. A Advocacia-Geral da União, por meio do Parecer GQ -180, aprovado pelo Presidente da República, fixou essa orientação no âmbito da Administração Pública Federal:

"35. Ao ser concedida a outorga, estava em vigor a Carta Federal de 1967, com a Emenda Constitucional nº1, de 1969, que manteve a sistemática constitucional adotada a partir da Lei Fundamental de 1934. Dessa forma, as jazidas, minas e demais recursos minerais já constituíam "propriedade distinta da do solo, para o efeito de exploração ou aproveitamento industrial", submetidos ao regime de dominialidade da União, competindo-lhe, mediante autorização ou concessão, delegar a exploração econômica de tais bens (art. 168, § 1º).

36. Quanto aos direitos do proprietário do solo, a Constituição de 1967/1969 passou a considerá-lo mero titular do direito de superfície, instituindo o regime de simples participação compensatória nos resultados da lavra (art. 168, § 2º).

37. Embora a vigente Carta da República tenha expressamente enumerado, entre os bens da União, "os recursos minerais, inclusive os do subsolo" (art. 20, IX), os quais só podem ser pesquisados e lavrados, mediante autorização ou concessão, "no interesse nacional", perpetuou a distinção entre a propriedade do solo e a da superfície, mantendo ao concessionário a garantia da "propriedade do produto da lavra" e ao proprietário do solo a participação "nos resultados da lavra, na forma e no valor que dispuser a lei" (art. 176, §§ 1º e 2º)".

12. Sobre o assunto, o Supremo Tribunal Federal seguindo a mesma orientação consignou o que a seguir se transcreve:

O sistema de direito constitucional positivo vigente no Brasil - fiel à tradição republicana iniciada com a Constituição de 1934 instituiu verdadeira separação jurídica entre a propriedade do solo e a propriedade mineral (que incide sobre as jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais existentes no imóvel) e atribuiu, à União Federal, a titularidade da propriedade mineral, para o específico efeito de exploração econômica e/ou de aproveitamento industrial. A propriedade mineral submete-se ao regime de dominialidade pública. Os bens que a compõem qualificam-se como bens públicos dominiais, achando-se constitucionalmente integrados ao patrimônio da União Federal." (RE 140.254-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 06/06/97)

13. A propriedade mineral garante a União competência para administrar os recursos minerais, a indústria de produção mineral e a distribuição, o comércio e o consumo de produtos minerais (art. 1º do Código de Mineração). Posto isto, o aproveitamento econômico dos recursos minerais é realizado por meio de concessão mineral, cabendo ao Estado, como sujeito ativo do Poder Público e representante da Nação, detentora do domínio sobre os recursos naturais do subsolo, administrar esse patrimônio nacional na condição de Poder Concedente e de agente fiscalizador das atividades desenvolvidas pelo concessionário, visando ao pleno atendimento do interesse coletivo.

14. O caso em apreço possui uma particularidade. É que os recursos minerais situam-se na faixa de fronteira. A Constituição Federal no intuito de garantir a segurança nacional, concedeu à União Federal as terras devolutas necessárias à defesa das fronteiras, que correspondem à faixa de 150 Km de largura, ao longo das fronteiras terrestres, considerada fundamental para a defesa do território nacional (§2 do art. 20 da CF). Deste modo, tanto a propriedade do solo quanto a propriedade mineral pertencem a União.

15. Os bens públicos sujeitam-se a regime jurídico próprio. Nesse sentido, os recursos minerais por pertencerem à União, são bens públicos e sujeitam-se ao regime jurídico de direito público, o qual prescreve que os bens serão inalienáveis1, impenhoráveis (art. 100, CF), imprescritíveis e não oneráveis.

16. Inalienabilidade significa a impossibilidade, a princípio, de passar para outrem o domínio da coisa ou gozo de direito que lhe pertence. Impenhorabilidade corresponde à vedação dos bens públicos submeterem-se a penhora, tendo em vista que as dívidas do Poder Público devem se sujeitar ao regime de precatório (art. 100 da Constituição Federal). E por conseguinte, não são oneráveis em face de impossibilidade de deixá-los como garantia para o credor, no caso de inadimplemento da obrigação.

17. Esclarecida, sucintamente, a distinção entre a propriedade do solo e a propriedade mineral, bem como o regime jurídico aplicável aos bens públicos. Avança-se no estudo, a fim de se compreender o que seja um Alvará de Pesquisa Mineral e uma Concessão de Lavra, conceitos imprescindíveis para adentrar a análise da questão.

18. A jazida é toda massa individualizada de substância mineral ou fóssil, aflorando à superfície ou existente no interior da terra, e que tenha valor econômico (art. 4º do Código de Mineração). A lavra, por sua vez, é o conjunto de operações coordenadas objetivando o aproveitamento industrial da jazida, desde a extração de substâncias minerais úteis que contiver, até o beneficiamento das mesmas (art. 16, Código de Mineração).

19. A jazida, enquanto propriedade mineral, é bem público dominical pertencente à União. Destarte, o seu aproveitamento econômico poderá ser realizado por particular, desde que munido de título de concessão de lavra. A exploração das jazidas dependerá de alvará de autorização de pesquisa do Diretor-Geral do DNPM e de concessão de lavra outorgada pelo Ministro de Estado de Minas e Energia (Art. 7º do Código de Mineração), que deverão ser concedidas atendo-se ao interesse nacional, ou seja, no interesse comum a todos, da coletividade.

20. O alvará de autorização de pesquisa e a outorga de concessão de lavra serão concedidos ao interessado que atenda aos requisitos exigidos no Código de Mineração. In casu, devido a especificidade da localização da lavra, esses instrumentos devem atender não apenas aos preceitos normativos previsto no Código de Mineração (Decreto-lei 227, de 28/02/67), mas também à Lei nº 6.634, de 2 de maio de 1979, regulamentada pelo Decreto n.º 85.064/80, que trata de resguardar a fronteira brasileira.

21. A pesquisa mineral consiste na execução dos trabalhos necessários à definição da jazida, sua avaliação e a determinação da exeqüibilidade do seu aproveitamento econômico (Art. 14 do Código de Mineração). A concessão de lavra, que tem como título uma portaria assinada pelo Ministro de Estado de Minas e Energia (art. 43 do Código de Mineração), autoriza a efetiva exploração da jazida pelo concessionário.

22. O produto da exploração da jazida (produto da lavra) pertence ao concessionário devendo ser assegurada a participação de proprietário do solo nos resultados da lavra. O produto da lavra, portanto, corresponde às substâncias minerais já extraídas da jazida, ou seja, aquelas que se encontram destacadas da terra. O bem destacado, ao passar para a dominialidade do concessionário deixa de ser bem público, submetendo-se ao regime de direito privado. Isso significa dizer que poderá ser negociado nos termos da legislação civil vigente, tendo em vista que, reitere-se a exaustão, o produto da lavra não é bem público.

23. A passagem do recurso mineral pertencente a União à propriedade do particular, restou brilhantemente analisada pelo doutrinador Celso Ribeiro Bastos, citado no Parecer GQ -188 da Advocacia-Geral da União, que transcrevemos fielmente:

"Se os recursos naturais integram a dominialidade pública, só por lei seriam passiveis de transferência ao domínio privado. Diante da autorização constitucional a transferência de domínio se opera com a mera lavra, isto é, a operação da exploração da "mina". Assim sendo, por mero contrato de concessão de exploração, o concessionário vai adquirindo o produto da sua atividade mineralógica, na medida em que o mineral for desprendendo-se e deslocando-se do local de origem. Enquanto , portanto, não objeto da lavra, os minerais continuam no domínio da União, nada obstante a concessão de sua exploração. Em conseqüência, continuam impenhoráveis e inalienáveis, enquanto em aderência à jazida."

24. Sob a ótica do que foi exposto, é de se concluir que:

a) a propriedade mineral (jazidas e demais recursos minerais existentes no solo e subsolo) pertence à União Federal, por conseguinte, é considerada bem público e se submete a regime jurídico próprio (inalienabilidade, imprescritibilidade, não-onerosidade e impenhorabilidade). Portanto, não pode um terceiro alienar ou onerar a propriedade mineral por esta não lhe pertencer. Nesse sentido, preceitua o Código Civil em seu art. 1420, que "somente aquele que pode alienar, poderá hipotecar, dar em anticrese ou empenhar".

b) a propriedade do solo (excluída as jazidas e recursos minerais) pertence aquele que detenha titulo de propriedade. No caso especifico em apreço, tratando-se de jazida mineral situada em faixa de fronteira, a propriedade do solo pertence à União Federal.

c) o produto da lavra é o mineral desprendido do seu local de origem. Em outras palavras, é o recurso mineral destacado do solo ou subsolo. A partir deste momento, o mineral passa a dominialidade do concessionário submetendo-se ao regime de direito privado, podendo o concessionário deles dispor como bem entender.

d) o alvará de pesquisa é o ato do Diretor-Geral do DNPM que autoriza o interessado a executar os trabalhos necessários à definição da jazida, sua avaliação e a determinação da exeqüibilidade do seu aproveitamento econômico. Apenas possibilita a futura exploração da jazida, sem no entanto permitir o seu efetivo aproveitamento econômico. A principio, portanto, não possui o alvará de pesquisa conteúdo de natureza econômica.

e) a outorga de concessão de lavra tem como título uma portaria assinada pelo Ministro de Estado de Minas e Energia e autoriza a efetiva exploração da jazida pelo concessionário. Em face disso, o título de concessão de lavra apresenta-se como bem jurídico suscetível de apreciação econômica

25. Estabelecidos esses conceitos inicias, passa-se a analise dos demais aspectos jurídicos suscitados.

Da impossibilidade de se onerar Alvará de Pesquisa

26. A concessão de alvará de pesquisa mineral obedece a um procedimento administrativo que irá aperfeiçoar-se com a publicação no Diário Oficial da União do respectivo título minerário autorizado. Resumidamente, as etapas que devem ser objetivamente satisfeitas pelo interessado são: a área deve estar livre, o requerimento de pesquisa mineral deve ser protocolado no DNPM devidamente instruído com todos os documentos exigidos no art. 16 do Código de Mineração, e o pagamento das taxas referidas no art. 20 do mesmo Código. Cumpridas as exigências legais e respeitado o direito de prioridade do interessado, marcado com a chancela do protocolo, a Autarquia outorga à parte interessada o alvará de pesquisa mineral, não atuando com discricionariedade de opção, mas sim vinculada à lei.

27. O alvará de pesquisa mineral autoriza a execução dos trabalhos de pesquisa necessários à definição da jazida, sua avaliação e a determinação da exeqüibilidade do seu aproveitamento econômico. Em decorrência, poderá concluir pela "exeqüibilidade técnico-econômica da lavra", "inexistência de jazida" ou "inexeqüibilidade técnico-econômica da lavra em face da presença de fatores conjunturais adversos" (incisos do art. 23 do Código de Mineração). Apenas na primeira hipótese, o alvará de pesquisa poderá gerar algum proveito econômico para o interessado, pois caso este requeira no prazo legal a concessão da lavra poderá extrair os recursos minerais existentes. Nos demais casos, a pesquisa não resultará em nenhum proveito econômico para o interessado.

28. Embora a princípio o alvará de pesquisa não se encontre revestido de caráter econômico, sendo a sua principal conseqüência a concessão de prioridade na exploração de recursos minerais acaso existentes, o interessado poderá dele dispor nos exatos termos da lei.

29. Analisando a legislação atinente, encontramos norma permitindo a cessão ou transferência do alvará de pesquisa mineral:

Código de Mineração

Art. 22. omissis

I - o título poderá ser objeto de cessão ou transferência, desde que o cessionário satisfaça os requisitos legais exigidos. Os atos de cessão e transferência só terão validade depois de devidamente averbados no DNPM; (Redação dada pela Lei nº 9.314, de 1996).

30. Ocorre que a consulta formulada trata de concessão de penhor de direitos minerários e não de cessão ou transferência. O Código de Mineração é silente no que se refere à possibilidade de onerarão do alvará de pesquisa, o que nos leva a concluir pela impossibilidade de onerar tal título. Se o legislador quisesse que o interessado onerasse o título teria feito expressamente como o fez com o titulo de concessão de lavra.

31. É certo que o detentor de alvará de pesquisa possui certa disponibilidade do titulo, podendo cedê-lo ou transferi-lo, no entanto, o legislador não autorizou a sua oneração talvez devido a sua inexpressão econômica. Independentemente da mens legislatoris, o certo é que a lei não possibilita a oneração do alvará de pesquisa.

32. A Administração Pública submete-se aos princípios básicos inscritos no art. 37, caput, da Constituição Federal, dentre eles, o princípio da legalidade, basilar no nosso Direito, sendo a lei a fonte de nossos direitos e de nossos deveres. No direito público adquire conotação distinta do direito privado. Se, no campo privado, pode-se fazer tudo o que não seja proibido, no público, o princípio da legalidade tem sentido diverso: só se pode fazer o que estiver previsto em lei. Na abalizada lição de Celso Antonio Bandeira de Mello: " O principio da legalidade, no Brasil, significa que a Administração nada pode fazer senão o que a lei determina".2. Assim sendo, a Administração Pública cumprirá melhor o seu papel quanto mais atrelada estiver à própria lei.

33. Das linhas expostas, revela-se impossível a oneração de alvarás de pesquisa por inexistência de dispositivo legal autorizador desta conduta.

Da possibilidade de se onerar Concessão de Lavra

34. A concessão mineral atribui um direito exclusivo a um interessado para explorar e usar determinada jazida, desde que este atenda a certos requisitos técnicos, jurídicos e econômicos previstos em lei. Tal direito é oponível erga omnes a fim de proteger a exclusividade que o título deve assegurar ao concessionário. Assim, a concessão mineral confere um direito exclusivo e excludente à exploração integral da jazida, de acordo com determinadas normas legais e regulamentares, transmitindo ao respectivo titular um complexo de direitos e obrigações.

35. Nesse viés, a outorga da concessão da lavra, diferentemente do alvará de pesquisa, apresenta potencial eminentemente econômico. Sobre a temática, toma-se por empréstimo as lições de William Freire, em "Comentários ao Código de Mineração"3, em sendo "a concessão de lavra o consentimento da União ao particular para exploração de suas reservas minerais, (...), com valor econômico proporcional ao da jazida, uma vez que tal concessão faculta a exploração do minério pelo concessionário, até o exaurimento da mina, e é alienável e transmissível a terceiros que satisfaçam as exigências legais e regulamentares da mineração (Código de mineração, art. 55). O título de concessão de lavra é, pois, um bem jurídico negociável como qualquer outro, apenas sujeito às formalidades da legislação minerária do País. O seu valor econômico integra-se ao patrimônio do titular e é comerciável, como os demais bens particulares".

36. No mesmo sentido manifestou-se o Supremo Tribunal Federal, verbis:

O sistema minerário vigente no Brasil atribui, à concessão de lavra - que constitui verdadeira res in comercio -, caráter negocial e conteúdo de natureza econômico-financeira. O impedimento causado pelo Poder Público na exploração empresarial das jazidas legitimamente concedidas gera o dever estatal de indenizar o minerador que detém, por efeito de regular delegação presidencial, o direito de industrializar e de aproveitar o produto resultante da extração mineral. Objeto de indenização há de ser o título de concessão de lavra, enquanto bem jurídico suscetível de apreciação econômica, e não a jazida em si mesma considerada, pois esta, enquanto tal, acha-se incorporada ao domínio patrimonial da União Federal. A concessão de lavra, que viabiliza a exploração empresarial das potencialidades das jazidas minerais, investe o concessionário em posição jurídica favorável, eis que, além de conferir-lhe a titularidade de determinadas prerrogativas legais, acha-se essencialmente impregnada, quanto ao título que a legitima, de valor patrimonial e de conteúdo econômico. Essa situação subjetiva de vantagem atribui, ao concessionário da lavra, direito, ação e pretensão à indenização, toda vez que, por ato do Poder Público, vier o particular a ser obstado na legítima fruição de todos os benefícios resultantes do processo de extração mineral." (RE 140.254-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 06/06/97)

a) Da aplicação da legislação mineraria.

37. Almejando dirimir a dúvida quanto à possibilidade de oneração da concessão de lavra, cumpre analisar a legislação pertinente:

Código de Mineração

Art. 55. Subsistirá a Concessão, quanto aos direitos, obrigações, limitações e efeitos dela decorrentes, quando o concessionário a alienar ou gravar, na forma da lei.

 

Regulamento do Código de Mineração

Art. 59 - Subsistirá a concessão, quanto aos direitos, obrigações, limitações e efeitos dela decorrentes, quando o concessionário a alienar ou gravar, na forma da lei.

38. O texto legal é cristalino no sentido de permitir que o título de concessão de lavra seja onerado. "Onerar um bem significa deixá-lo como garantia para o credor, no caso de inadimplemento da obrigação. Exemplos de direito real sobre a coisa alheia são o penhor, a hipoteca, a anticrese, mencionados no art. 1419 do CC.4" Configura-se o art. 55 do Código de Mineração como verdadeiro direito emergente da concessão como garantia de financiamento.

39. Por outro lado, para a validade da oneração da concessão de lavra, é preciso que se atenda as exigências legais:

Código de Mineração.

Art. 55. omissis

§ 1º Os atos de alienação ou oneração só terão validade depois de averbados no DNPM. (Redação dada pela L-009.314-1996)

 

Regulamento do Código de Mineração

Art. 59 - omissis

§ 1° - Os atos de alienação ou oneração só terão validade depois de averbados à margem da transcrição do respectivo título de concessão, no livro de "Registro dos Decretos de Lavra".

40. O único requisito que a legislação minerária exige para a oneração da concessão da lavra é a averbação no DNPM. A averbação é um requisito indispensável à validade do ato de onerar, por meio dele terceiros tem conhecimento de que aquele título de concessão foi dado como garantia pelo concessionário. Nesse sentido entendeu o Superior Tribunal de Justiça: "A alienação ou oneração de direitos minerários só terá validade probante, mesmo cumpridas as exigências do direito comum, depois de averbadas devidamente à margem dos livros próprios do DNPM. (MS 9.953/DF, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09.03.2005, DJ 18.04.2005 p. 206)."

41. Com estas ponderações, a princípio, analisando tão somente o Código de Mineração, não se encontra nenhum óbice a oneração da concessão da lavra. Contudo, em face da redação do parágrafo único do art 38 do Código de Mineração que preceitua: "Quando tiver por objeto área situada na faixa de fronteira, a concessão de lavra fica ainda sujeita aos critérios e condições estabelecidas em lei"; torna-se imprescindível analisar o que dispõe a legislação de fronteira acerca do assunto.

b) Da aplicação da legislação de fronteira.

42. O caso em apreço apresenta uma peculiaridade. É que os recursos minerais localizados em faixa de fronteira para serem explorados, precisam atender também as exigências da Lei Nº 6.634, de 2 de maio de 1979, regulamentada pelo Decreto n.º 85.064/80:

43. Sobre o tema trazemos à colação as seguintes referências legislativas:

LEI Nº 6.634, DE 2 DE MAIO DE 1979

Art. 2º. - Salvo com o assentimento prévio do Conselho de Segurança Nacional, será vedada, na Faixa de Fronteira, a prática dos atos referentes a:

IV - instalação de empresas que se dedicarem às seguintes atividades:

a) pesquisa, lavra, exploração e aproveitamento de recursos minerais, salvo aqueles de imediata aplicação na construção civil, assim classificados no Código de Mineração;

DECRETO Nº 85.064, DE 26 DE AGOSTO DE 1980

Art 16 - O assentimento prévio do CSN, para a execução das atividades de pesquisa, lavra, exploração e aproveitamento de recursos minerais, será necessário:

I - para as empresas que se estabelecerem na Faixa de Fronteira; e

II - para as empresas que irão operar dentro da Faixa de Fronteira.

44. Aqui reside a essência da consulta: necessidade de prévia autorização do Conselho de Defesa Nacional - CDN para concessão de penhor de direitos minerários situados em áreas na Faixa de Fronteira. Linhas atrás consignamos que de acordo com o Código de Mineração a concessão de lavra pode ser objeto de oneração, ficando pendente a sua análise no que pertine a necessidade de prévia oitiva do CDN.

45. Ora, não faz a Lei n.º 6.634/79 nenhuma restrição a oneração de concessão de lavra, mas tão somente a instalação de empresas em faixa de fronteira. O penhor de título minerário não implica, a priori, em efetiva instalação de nova empresa. Apenas no caso de inadimplemento da obrigação poderá vir a se instalar nova empresa. A partir deste momento, é que seria plausível exigir da parte credora o cumprimento dos requisitos legais. Sob esse ponto de vista, portanto, não há, necessidade de previa oitiva do CDN para realização da oneração por inexistência de dispositivo legal.

46. A titulo de cautela, deixemos claro que dar o título de concessão de lavra em garantia de financiamento, não significa que o credor passará a explorar a jazida direta e imediatamente. O que a lei possibilita é que em caso de inadimplemento da obrigação o credor disponha de um plus no cumprimento dessa obrigação, ou seja, tenha em suas mãos uma alternativa para o seu adimplemento.

47. Com efeito, preceitua o Código Civil, no art. 1422 que: "o credor hipotecário e o pignoratício têm direito a excutir a coisa hipotecada ou empenhada, e preferir, no pagamento, a outros credores (...)". A excussão é o direito que tem o credor de se fazer pagar pelo produto da venda da coisa dada em penhor ou hipoteca. Assim sendo, quando do inadimplemento, os bens dados em garantia e gravados de ônus reais poderão ser penhorados e submetidos à hasta pública, nos termos da legislação processual vigente. No caso em apreço, pela peculiaridade do titulo envolvido, o exercício dos direitos emergentes do titulo de concessão de lavra somente poderão ser exercidos por quem atenda as exigências dispostas no Código de Mineração e na Lei nº 6.634/79.

48. Entre os requisitos indispensáveis para explorar a lavra, elucida-se que, segundo determina a Constituição, somente se encontram legitimados a executá-la os brasileiros ou empresas brasileiras de capital nacional. Em razão da especial proteção conferida pelo legislador a essa atividade, as concessões de lavra são transmissíveis somente a quem for capaz de exercê-las, exigindo o art. 15 do Código de Mineração, que seja nacional a pessoa natural a qual venha obter autorização de pesquisa e, no caso de exploração por empresa, que seja constituída de acordo com as leis brasileiras, configurando hipóteses de legitimação ativa ao exercício da atividade de exploração mineral, sujeitando à fiscalização direta do D.N.P.M. todas as atividades concernentes à mineração, comércio e à industrialização de matérias-primas minerais, nos limites estabelecidos pela lei.

49. Ademais, em se tratando da exploração da atividade minerária em área localizada na Faixa de Fronteira, maiores exigências estabelece o art. 3º da Lei 6.634/79, o qual assevera que "na faixa de Fronteira, as empresas que se dedicarem às indústrias ou atividades previstas nos itens III e IV do artigo 2º deverão, obrigatoriamente, satisfazer às seguintes condições: I - pelo menos 51% (cinqüenta e um por cento) do capital pertencer a brasileiros; II - pelo menos 2/3 (dois terços) de trabalhadores serem brasileiros; e III - caber a administração ou gerência a maioria de brasileiros, assegurados a estes os poderes predominantes. Parágrafo único - No caso de pessoa física ou empresa individual, só a brasileiro será permitido o estabelecendo ou exploração das indústrias ou das atividades referidas neste artigo".

50. Percebe-se, portanto, que a mera oneração do título não importa em prévia oitiva do CDN. Por outro lado, havendo instalação de nova empresa em decorrência da excussão da coisa empenhada, torna-se indispensável a prévia oitiva do CDN sob pena de nulidade do ato. Ressalte-se que a inexistência de anuência do CDN, no caso de instalação de empresa na faixa de fronteira, macula o ato de nulidade. É o que dispõe o art. 6º da Lei 6.634/79: "Os atos previstos no artigo 2º., quando praticados sem o prévio assentimento do Conselho de Segurança Nacional, serão nulos de pleno direito e sujeitarão os responsáveis à multa de até 20% (vinte por cento) do valor declarado do negócio irregularmente realizado."

51. Verificada a inexistência de dispositivo legal impondo a prévia oitiva do CDN, opina-se pela possibilidade de oneração de concessão de lavra sem a necessidade de envio dos autos ao referido órgão para manifestação.

Da inexistência de responsabilidade da União por oneração de Concessão de Lavra.

52. Um último ponto a ser estudo, refere-se a responsabilidade reflexa da União em contrato particular incidente sobre Concessão de lavra.

53. A despeito de pertencerem os depósitos minerais à União, por autorização constitucional se concede ao particular sua exploração, mediante autorização, sem, no entanto, transferir a propriedade dominial sobre a mina; garantindo ao concessionário o produto da lavra e seu conseqüente aproveitamento. A concessão de lavra é o instrumento idôneo a garantir ao particular o direito de explorar a jazida. Esse direito, amplamente discutido no tópico anterior, poderá ser onerado por expressa previsão legal (art. 55 do Código de Mineração). Entender de outra forma seria fazer uma interpretação contra legem, o que não se admite no direito brasileiro.

54. O penhor de títulos minerários consiste na tradição da coisa móvel ou imobilizável, suscetível de alienação, pelo devedor ou credor, com o fim de garantir o pagamento de um débito. O instrumento do penhor é formalizado por meio de um acordo entre particulares - concessionário e terceiro interessado - sem qualquer ingerência da União, a não ser pela exigência legal de que o negócio jurídico reste assentado no DNPM (parágrafo primeiro do art. 55 do Código de Mineração).

55. Embora a finalidade da averbação no DNPM dos negócios jurídicos firmados entre particulares envolvendo títulos minerários tenha sido discutida no item 41 desta nota, complementando o que foi dito, traz-se a colação os ensinamentos de William Freire, na obra Comentários ao Código de Mineração5, que ressaltou:

"As minas e os títulos minerários podem ser alienados , total ou parcialmente, mediante previa anuência e averbação pelo DNPM.

Essa formalidade visa conferir condições para o exame da validade do negocio jurídico realizado, mas sua função é meramente administrativa e registral. Para aceitar o pedido de averbação dos contratos, o DNPM ater-se-á somente a análise dos elementos constitutivos referentes à capacidade e legitimação das partes, à forma e à licitude do objeto. Não cabe ao órgão apreciar as clausulas negociais, cujo conteúdo interessa apenas aos contratantes".

56. Esclareça-se, por oportuno, que o instrumento de penhor firmado entre particulares rege-se pela legislação civil, desde que não afronte a legislação específica aplicável ao caso. Não se confundem, portanto, o contrato firmado entre particulares cujo objeto seja a oneração de título de concessão de lavra com a concessão de lavra em si conferida pelo Poder Público. Por certo, a competência União compreende à administração dos recursos minerais, bem como a fiscalização da pesquisa, da lavra e de outros aspectos da indústria mineral, entretanto, não se estende a ponto de ingerir sobre os negócios jurídicos ou garantir os débitos constituídos por seus concessionários. A função da averbação no DNPM, repise-se, é meramente administrativa e registral. Deste modo, não poderia a União vir a ser responsabilizada por negocio jurídico de que não fez parte, não garantiu, tampouco usufruiu.

57. Não se pode olvidar que, a concessão mineral apresenta relativa estabilidade em relação às demais concessões existentes no direito público, principalmente devido aos vultosos investimentos necessários a sua realização, contudo, a sua natureza não lhe assegura um caráter perpetuo e intangível face ao Poder Público.

58. Acerca da natureza jurídica da concessão mineral trazem-se a colação os ensinamentos de Florentino Quevedo Vega6, em seu magistral tratado "Derecho Español de Minas":

"Trata-se de um direito real de gozo, exaustivo, sui generis, cujo conteúdo e regime são definidos em lei, ainda que apresente analogias com outras instituições. Sua estrutura administrativa permite conciliar a sua precariedade com a elasticidade necessária a distintas situações econômicas. Permite ao seu titular a exploração exclusiva da mina, perante a Administração e terceiros. Em face da Administração, goza de garantias legais e de uma situação estável, cuja precariedade não se manifesta a não ser por força dos prazos legais e da possibilidade de revogação em determinados casos. Esse direito permite ao concessionário extrair os minerais, com características de perpetuidade, desde que cumpridas as condições estabelecidas na lei e nos regulamentos administrativos."

59. Por seu turno, a precariedade da concessão mineral no direito brasileiro encontra-se assentada no art. 65 do Código de Mineração: "Art 65. Será declarada a caducidade da autorização de pesquisa, ou da concessão de lavra, desde que verificada quaisquer das seguintes infrações: a) caracterização formal do abandono da jazida ou mina; b) não cumprimento dos prazos de início ou reinício dos trabalhos de pesquisa ou lavra, apesar de advertência e multa; c) prática deliberada dos trabalhos de pesquisa em desacordo com as condições constantes do título de autorização, apesar de advertência ou multa; d) prosseguimento de lavra ambiciosa ou de extração de substância não compreendida no Decreto de Lavra, apesar de advertência e multa; e, e) não atendimento de repetidas observações da fiscalização, caracterizado pela terceira reincidência, no intervalo de 1 (hum) ano, de infrações com multas."

60. A essência, pois, da concessão mineral é a garantia de que é possível explorar os recursos minerais do subsolo, desde que na forma e sob as condições expressamente previstas em lei. Essa garantia pode, no entanto, ser afetada quando se encontrar comprometido o interesse nacional (CF, art. 176, § 1º) ou nos casos elencados no art. 55 do Código de Mineração: renuncia ou abandono, inadimplemento do concessionário ou interesse público.

61. Independentemente do motivo que ensejou a extinção da concessão de lavra, resolvem-se as dívidas e gravames constituídos sob a concessão, ressalvada a ação pessoal contra o devedor (art. 55, § 3º Código de Mineração). Isto ocorre porque os direitos reais de garantia sobre coisa alheia possuem caráter acessório e, como tal, sua existência subordina-se à sorte da obrigação principal. Assim é que, em perecendo aquela, por qualquer forma, não subsiste a garantia.

62. Ressalte-se ainda que, os credores não têm ação alguma contra o novo titular da concessão extinta, salvo se esta, por qualquer motivo, voltar ao domínio do primitivo concessionário devedor (art. 55, §4º do Código de Mineração). Do mesmo modo, não poderá ingressar com nenhuma ação contra a União, pois o texto é claro no sentido de que com a extinção da concessão de lavra ficam extintas as onerações que pesam sob o referido título. Ademais, a União, como ente público que é, não pode ser responsabilizado pelos negócios jurídicos privados praticados por seus concessionários.

63. Sob esse aspecto, entende-se que não pode a União vir a ser responsabilizada pelo penhor de concessão de lavra, tendo em vista que a oneração é ato praticado entre particulares encontrando-se regida pelo direito privado, ressalvadas as vedações existentes no Código de Mineração e na Lei n.º 6.634/79.

6. No caso ora em apreço, almeja-se que seja firmada a interpretação do artigo 55 do Código de Mineração a ser uniformemente seguida pelos órgãos e entidades da Administração Federal.

7. O art. 55 do Código de Mineração preceitua:

Art. 55. Subsistirá a Concessão, quanto aos direitos, obrigações, limitações e efeitos dela decorrentes, quando o concessionário a alienar ou gravar, na forma da lei.

§ 1º. Os atos de alienação ou oneração só terão validade depois de averbados no DNPM. (Redação dada pela Lei nº 9.314, de 1996)

§ 2º - A concessão de lavra somente é transmissível a quem for capaz de exercê-la de acordo com as disposições deste Código. (Redação dada pela Lei nº 7.085, de 1982)

§ 3º - As dívidas e gravames constituídos sobre a concessão resolvem-se com extinção desta, ressalvada a ação pessoal contra o devedor. (Incluído pela Lei nº 7.085, de 1982)

§ 4º - Os credores não têm ação alguma contra o novo titular da concessão extinta, salvo se esta, por qualquer motivo, voltar ao domínio do primitivo concessionário devedor. (Incluído pela Lei nº 7.085, de 1982).

8. Reportando-se aos fundamentos transcritos, conclui-se que a oneração de títulos minerários prevista no caput do art. 55 do Código de Mineração aplica-se tão somente às Concessões de Lavra, eis que inserido no capítulo III - Da Lavra do Código de Mineração. Ademais, por estar a Administração Pública adstrita ao princípio da legalidade incabível a interpretação extensiva do referido dispositivo legal no sentido de se possibilitar a oneração de Alvarás de Pesquisa. Furta-se, nesta ocasião, de uma analise mais aprofundada, tendo em vista que referida temática foi amplamente abordada na nota supra, nos tópicos " Da impossibilidade de se onerar Alvará de Pesquisa" e "Da possibilidade de se onerar Concessão de Lavra",.

9. Com relação a necessidade de prévia oitiva do Conselho de Defesa Nacional para oneração de Concessão de Lavra situada em faixa de fronteira, entende-se que a lei não impôs a sua indispensabilidade para a validade do ato, mas tão somente a averbação deste no DNPM (§ 1º do art. 55 do Código de Mineração). A mera oneração de título minerário, repise-se, não exige previa autorização do CDN. Por outro lado, oportuno salientar que a oitiva do Conselho de Defesa Nacional será imprescindível quando houver instalação de nova empresa na faixa de fronteira em decorrência da excussão da coisa empenhada (art.2º, IV, a da Lei 6634/79). Do mesmo modo, neste momento, deverá ser averiguado o preenchimento dos requisitos indispensáveis à transferência de concessão de lavra impostos pelo Código de Mineração (§ 2º do art. 55 do Código de Mineração).

10. Os parágrafos 3º e 4º do art. 55 do Código de Mineração cuidam da responsabilidade decorrente da oneração de Concessão de Lavra, tema amplamente analisado na nota transcrita no tópico "Da inexistência de responsabilidade da União por oneração de Concessão de Lavra", mais especificamente nos itens 60 a 63. Em síntese, conclui-se que face a natureza acessória dos direitos reais de garantia, extinguindo-se a Concessão de Lavra, extingue-se a garantia, ficando o concessionário responsável pelas obrigações contraídas com o credor pignoratício.

- III -

Face o exposto, o art. 55 do Código de Mineração deve se entendido como um direito de garantia de financiamento emergente da Concessão de Lavra. Isso significa que o concessionário poderá dispor de seu titulo nos termos da legislação civil, ressalvadas as vedações impostas pelo Código de Mineração e pela Lei n.º 6634/79, quando se tratar de área situada em faixa de fronteira. Cumpre ainda esclarecer que a manifestação do Conselho de Defesa Nacional para a concessão de ato de assentimento prévio para penhor de direito minerário só se mostra plausível quando houver instalação de nova empresa na faixa de fronteira em decorrência da excussão da coisa empenhada. A mera oneração do titulo minerário não exige esse assentimento.

À superior consideração de Vossa Senhoria.

Brasília, 16 de janeiro de 2007.

PRISCILA CUNHA DO NASCIMENTO

Advogada da União

1 De acordo com o Professor Jose dos Santos Carvalho Filho, o regime é da alienabilidade condicionada, ou seja, em situações especificas e atendidos os requisitos legais os bens poderão ser alienados.

2 MELLO, Celso Antonio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 20 ª Edição. Ed. Malheiros: São Paulo. p.94

3 FREIRE, Willian. Comentários ao Código de Mineração. Editora Aide: RJ - 1996.

4 Jose dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo, 11ª edição. Ed. Lúmen Iuris, Rio de Janeiro, 2004, p. 919.

5 FREIRE, Willian. Comentários ao Código de Mineração. Editora Aide: RJ - 1996.

6 Citado por Alfredo Ruy BARBOSA no texto: A natureza jurídica da concessão para exploração de petróleo e gás natural. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 389, 31 jul. 2004. Disponível em: .

Este texto não substitui o publicado no DOU de 9.7.2009